Читать книгу: «El derecho ya no es lo que era»

INTRODUCCIÓN
José A. Estévez Araújo
Universitat de Barcelona
1. GÉNESIS DEL LIBRO

El libro que el lector tiene en sus manos analiza los cambios acaecidos en el ámbito jurídico durante las diversas fases del proceso de globalización neoliberal. Su título, El derecho ya no es lo que era, no tiene connotaciones nostálgicas, sino que quiere expresar que las transformaciones que han tenido lugar desde los años ochenta del siglo pasado han sido extraordinariamente profundas y han venido a cuestionar muchos de los presupuestos en los que se basaba el derecho de los dos primeros tercios del siglo XX.

La idea de elaborar un volumen como este surgió de una observación realizada por Juan Ramón Capella en un escrito titulado «Autocríticas» que fue publicado por la revista Doxa el año 2016¹. Ese texto finalizaba con las siguientes palabras:

Me he ocupado, sí, del derecho respecto de los débiles y de los grandes cambios históricos del derecho, pero no he analizado las funciones del derecho privado nuevo y del derecho público, administrativo sobre todo, supranacional, internacional y penal, en las nuevas formas del capitalismo neoliberal y globalizado. Y es por aquí por donde un pensamiento jurídico socialista, en la estela de Marx, tiene que tirar.

El trabajo en el que Capella analiza con más amplitud los grandes cambios históricos del derecho se titula Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado, libro que, en su quinta edición, publicada en 2008², contiene dos capítulos dedicados a los cambios económicos y jurídico-políticos acaecidos en la época de la globalización que es considerada por el autor como una «gran transformación» en el profundo sentido que Polanyi dio a esta expresión.

Los miembros del equipo de investigación que Juan Ramón Capella creó (hoy denominado Isocratia), o, si se me permite una expresión más cálida, quienes nos consideramos discípulos suyos, hemos aprendido mucho de ese texto y lo hemos utilizado como material docente para que las nuevas generaciones de estudiantes puedan entender los profundos cambios que ha experimentado el derecho en el transcurso de la historia, articulándolos con las transformaciones económicas y políticas de cada momento. También nos hemos servido fructíferamente de él como referente de nuestras propias investigaciones.

No sé si la autocrítica que hace Capella de su obra está justificada, pues en Fruta prohibida se hacen análisis muy pertinentes de la función del Derecho internacional, penal y administrativo tanto en épocas pasadas como en la era presente. En cualquier caso, nosotros consideramos que resultaría muy útil establecer un diálogo con expertos en las diversas áreas del derecho, para conocer su visión de los cambios acaecidos en el campo jurídico durante estas últimas cuatro décadas. A ese fin, organizamos un ciclo de seminarios con un título general igual al de este libro: El derecho ya no es lo que era. Las sesiones se iniciaron en septiembre de 2018 y se prolongaron durante el año 2019. Los autores cuyos textos se incluyen en la segunda parte del volumen fueron los ponentes de las mismas y, de ese modo, tuvimos ocasión de discutir con ellos acerca de sus percepciones antes de que escribieran los correspondientes capítulos. Aprendimos mucho en esos seminarios. Fue como hacer una segunda carrera de Derecho en versión actualizada.

La primera parte de este libro resultó de la constatación de que habían ocurrido bastantes cosas desde la publicación de la segunda edición del libro de Juan Ramón Capella, pues, entre otras, este es anterior a la crisis financiera de 2008. Consideramos, pues, que podría ser interesante hacernos eco de esos cambios y dedicar algunos capítulos a las transformaciones generales, incluyendo nuevos temas, como el de la inteligencia artificial, y actualizando o ampliando otros ya tratados en Fruta prohibida.

La gestación y edición del libro ha sido un proceso largo y complejo que se ha dilatado aún más por problemas derivados del estado de alarma provocado por la pandemia de la Covid-19, que ha provocado retrasos en la entrega de algunos textos. He podido finalmente enviar el documento a la editorial gracias a la cooperación de mis compañeros y, muy especialmente, al empuje inagotable de Antonio Giménez. Matías Sampedro ha proporcionado, además, una ayuda inestimable en los trabajos de edición.

Todos tenemos ahora nuestra atención puesta en las consecuencias sanitarias, socioeconómicas y políticas de la expansión global del coronavirus. Se van a producir transformaciones tan grandes o mayores que las acaecidas como consecuencia de la crisis financiera de 2008. Las cosas ya no serán lo que eran antes de la pandemia y el derecho tampoco. Pero nosotros hemos decidido cerrar nuestros textos sin abordar estos cambios, pues el grado de incertidumbre es en estos momentos demasiado grande como para arriesgarse a hacer previsiones. Solo en algún caso en que han tenido lugar novedades muy específicas, como ha ocurrido en el ámbito del Derecho laboral español, nos hemos aventurado a internarnos en el mundo de la pandemia. Quizá dentro de un par de años o tres tengamos la perspectiva suficiente para identificar las transformaciones que acontezcan, así como su dimensión, y es posible que entonces nos animemos a escribir un nuevo libro. Ahora, lo que ofrecemos en este volumen es un análisis de las transformaciones jurídicas acaecidas en el mundo de la globalización neoliberal desde la década de los ochenta del siglo pasado hasta el final de la segunda década del siglo XXI combinando reflexiones filosófico-jurídicas con análisis de especialistas en diversas áreas del derecho, algo que creemos que no se había hecho antes y que era un hueco que resultaba necesario llenar.

2. CONTENIDO DE LOS CAPÍTULOS

En los dos primeros capítulos del libro se analizan tres transformaciones económicas especialmente relevantes que han tenido lugar en el mundo de la globalización y otras tantas transformaciones jurídicas. Se examinan, por un lado, el aumento del tamaño de las empresas, la financiarización de la economía y la mundialización de la producción y, por otro, la creación de la arquitectura jurídico-política del mercado global, el surgimiento de la nueva lex mercatoria y la aparición de nuevas formas de regulación. Aunque no se señale explícitamente en todos los casos, parecen existir correlaciones claras entre ambos conjuntos de fenómenos, lo que permitiría aventurar cuáles son las funciones que cumplen las transformaciones jurídicas que se estudian.

Sin embargo, hay que tener en cuenta que la identificación de la función que puede tener un fenómeno determinado no genera propiamente explicaciones científicas en el ámbito de las ciencias sociales (aunque sí puede hacerlo en dominios en los que existen sistemas en el sentido estricto del término, como la biología). Lo que se obtiene son más bien hipótesis, dotadas, eso sí, de una notable capacidad heurística, pero que deberían ser reformuladas en términos causales y contrastadas empíricamente para convertirse en auténticas explicaciones. Con todas esas precauciones y salvaguardas, y con independencia de las aportaciones que puedan contener cada uno de los capítulos por separado, se pretende que su lectura conjunta incentive la imaginación del lector, permitiéndole generar sus propias intuiciones acerca de la interrelación entre las transformaciones económicas y las de carácter jurídico-político acaecidas en el mundo de la globalización neoliberal.

En «La naturaleza oligárquica del poder y del derecho en la sociedad de la exclusión», Antonio Giménez reflexiona acerca de uno de los problemas más graves que ha generado la globalización neoliberal, que es el enorme incremento de la desigualdad y la concentración en muy pocas manos de una inmensa cantidad de riqueza, como han puesto claramente de relieve los estudios de Piketty. Esta deriva no solo tiene efectos económicos y sociales muy graves, sino que trastorna de raíz el funcionamiento de los sistemas políticos, transformándolos en oligarquías, aunque formalmente puedan seguir presentándose como si fueran democracias representativas.

José Luis Gordillo es el autor del capítulo titulado «Pensar lo impensable: estados fallidos y colapso social». En este texto se articulan diversas cuestiones, como los llamados «estados fallidos», el denominado «colapso» y el aprendizaje innovador para reflexionar acerca de la capacidad de resiliencia de los sistemas políticos cuando tengan que enfrentarse a situaciones excepcionales en que se combinen, por ejemplo, el agotamiento de los recursos con los efectos del cambio climático. Hemos asistido a un primer ensayo con ocasión de la pandemia de Covid-19, pero el escenario que se presentará dentro de muy poco tiempo si no se sustituye el negacionismo neoliberal por el principio de responsabilidad, tendrá tintes mucho más catastróficos.

Antonio Madrid titula su trabajo «La inteligencia artificial y la robótica como motores de cambio del derecho». En él se estudia el tema de la inteligencia artificial, una cuestión candente en la actualidad, pero cuyas consecuencias para el derecho no se habían planteado aún cuando se publicó el libro de Juan Ramón Capella Fruta prohibida. En este capítulo, Antonio Madrid enumera algunos de los aspectos más problemáticos de los sistemas basados en la programación algorítmica, como pueden ser los sesgos discriminatorios que los programadores incorporan a sus fórmulas. La última parte del texto se centra en un aspecto especialmente relevante dentro del campo jurídico, como es la utilización de mecanismos dotados de inteligencia artificial para adoptar o fundamentar decisiones jurídicas vinculantes, especialmente en el ámbito administrativo.

En el capítulo que lleva por título «La expansión de la propiedad», Sulan Wong y Joan Ramos Toledano analizan una transformación jurídica estructural que ha acaecido en el mundo de la globalización y que ha constituido una inflexión de la trayectoria histórica contemporánea, la cual fue regulando de forma cada vez más intensa los derechos y facultades de los propietarios, hasta culminar en la afirmación de que la propiedad tenía una «dimensión social». Los autores analizan la ampliación del derecho de la propiedad en el terreno propio de su especialidad: la Intellectual Property (IP). Esta expresión inglesa comprende un conjunto de derechos que en nuestra nomenclatura jurídica se desdoblan en propiedad intelectual y propiedad industrial, y que tienen en el copyright y las patentes sus exponentes más importantes. El texto pone de manifiesto que no solo han aumentado los derechos y la protección de los propietarios, sino que la IP se ha extendido a «cosas» que anteriormente no podían ser objeto de propiedad como los seres vivos, las secuencias de genes o los programas de ordenador (software).

En «El ciudadano hipervigilado», Marco Antonio Núñez Becerra se interna en la problemática de la que algunos autores han llamado «sociedad de la vigilancia», denominación más adecuada que la de «estados de la vigilancia» porque, como se pone de manifiesto en el texto, tanto las compañías privadas como las agencias estatales compiten (y colaboran) en la recolección de información acerca de los ciudadanos. El poder político siempre ha espiado a quienes están sometidos a él de forma más o menos intrusiva y con mecanismos más o menos sofisticados, pero uno de los rasgos característicos del presente es que una buena parte de la inmensa cantidad de datos que se recopilan son proporcionados voluntariamente por las personas mediante actos de «confesión» que se realizan especialmente a través de las redes sociales y de la utilización de aplicaciones ofrecidas gratuitamente.

En el texto sobre las «Transformaciones contemporáneas del Derecho internacional público», Jordi Bonet Pérez identifica las tendencias que han guiado los cambios producidos en la arquitectura del campo jurídico-internacional durante el proceso de globalización neoliberal. Entre ellos destacan la implantación de las nuevas formas de regulación a nivel supraestatal (como las diferentes variantes de la autorregulación) y la aparición de sujetos normadores atípicos entre los que se encuentran las redes transgubernamentales al estilo del G20, o las llamadas Organizaciones Transnacionales Regulatorias como el Comité de Basilea. Con una actitud ponderada que no disminuye la importancia de las transformaciones regresivas, Jordi Bonet señala algunos cambios positivos que han tenido lugar en el ámbito jurídico internacional como, por ejemplo, el surgimiento de Acuerdos Marco Internacionales, es decir, de convenios colectivos de carácter global acordados entre los sindicatos y las empresas transnacionales. En cuanto a las líneas de evolución futuras, el autor insiste especialmente en la necesidad de que se potencien los vasos comunicantes entre las diversas áreas reguladas por el Derecho internacional público (DIP) de forma que, por ejemplo, se tomen en serio los derechos humanos a la hora de redactar, interpretar y aplicar los tratados de inversiones.

El texto de Mario Barcellona «El Derecho privado de la economía globalizada y la sociedad líquida» se sitúa a caballo entre la parte general y la parte especial del libro, pues en su autor se dan cita los instrumentos analíticos propios de un experto iusprivatista con las «aficiones filosóficas» (como las llamaba Manuel Sacristán) propias de quienes gustan de reflexionar acerca de los «fundamentos de» algún saber especializado. Se encuentra incluido en la parte especial porque, siendo un texto de una gran ambición teórico-filosófica, se centra especialmente en la ampliación del ámbito de los mecanismos transaccionales y, por lo tanto, de la libertad de contratación y la autonomía de la voluntad. Resultaba asimismo oportuno incluir en la parte dedicada a los especialistas en las diferentes ramas jurídicas un texto que proviniese del ámbito de lo que tradicionalmente se ha denominado «Derecho privado» (civil y mercantil).

En el capítulo «Los “ismos” de la globalización penal», María Luisa Maqueda Abreu analiza una serie de líneas de transformación del Derecho penal que el sistema jurídico español ha interiorizado, especialmente en las dos últimas décadas, y que constituyen otros tantos ataques al ideal garantista de la Modernidad. La autora denomina a estas nuevas pautas «expansionismo» y «populismo» punitivos, «eficientismo» penal, «actuarialismo» y «autoritarismo». Esta transformación se encuentra vinculada con hitos específicos de la globalización neoliberal, especialmente relacionados con EE UU, como la «guerra contra el terrorismo», la sustitución del «estado providencia» por el «estado penitencia», siguiendo las denominaciones acuñadas por Wacquant, la doctrina de los tres strikes, o la utilización de sistemas de inteligencia artificial destinados a medir la peligrosidad de las personas bajo sospecha. Esas líneas involutivas han ido disolviendo los ideales del «ismo» más respetable del Derecho penal moderno, el garantismo, y solo será posible contrarrestar esa deriva si nos enfrentamos a los problemas de justicia social que la globalización neoliberal ha contribuido a agravar de forma incontrolada.

En el texto «Ante el abismo. Emergencias y Derecho constitucional en el siglo XXI», Marco Aparicio Wilhelmi analiza las consecuencias de la crisis financiera de 2008 centrándose en la escasa resiliencia jurídica que han mostrado tener los derechos sociales reconocidos constitucionalmente. El capítulo contiene también una parte propositiva que apunta algunas vías para salir de la actual situación de desprotección, articuladas en torno a la protección y fomento de los «bienes comunes». Estas estrategias generarían nuevas formas de socialidad y cooperación, así como nuevas formas de comprensión de lo público y lo privado, incrementando las vías de participación de las personas en la toma de decisiones que les afectan.

En el capítulo titulado «El Derecho administrativo español en el campo de poder globalizado», Eduardo Melero analiza las transformaciones que se han producido en ese ámbito jurídico como consecuencia de la reconfiguración del campo político que ha tenido lugar en el mundo de la globalización neoliberal. El nuevo campo del poder se caracteriza por la aparición de un soberano supraestatal difuso y la transformación de las entidades territoriales en estados comerciales abiertos. La presión de los diferentes polos del nuevo soberano (el económico, el político y el militar) han obligado a adaptar el Derecho administrativo español a las exigencias derivadas de sus respectivos intereses (que no tienen por qué ser diferentes de los de las élites de nuestro país). Así, en el ámbito económico el autor detecta la aparición de un Derecho administrativo del enemigo, dirigido especialmente contra los inmigrantes irregulares, o el nacimiento de la doctrina del llamado «estado garante» como fórmula legitimadora de la mercantilización de los servicios públicos. En el terreno militar, se observa una desparlamentarización de las decisiones relativas al uso de las fuerzas armadas en el exterior, especialmente con el fin de adaptarse a las exigencias derivadas de las nuevas misiones de la OTAN en un espacio territorial ampliado. Por último, en el ámbito jurídico-político, Eduardo Melero presta una especial atención a la implantación de las nuevas formas de regulación en el terreno propio de su especialización como administrativista, que provocan, generalmente, una privatización de la creación y aplicación del derecho.

En «Signos de privatización del Derecho penal en el siglo XXI», Nicolás García Rivas explora uno de los mecanismos surgidos en el marco de las nuevas formas de regulación como es la compliance, que ha hecho su aparición en el Derecho penal español aparejado con el reconocimiento de que las personas jurídicas pueden ser penalmente responsables. Este fenómeno se analiza junto con otros, como la creciente importancia del papel de las víctimas (por ejemplo, en el ámbito de la ejecución penitenciaria), para concluir que un derecho eminentemente público como el penal está experimentando procesos de privatización como los que se dan en otros subsistemas del campo jurídico dentro del mundo de la globalización.

Claudia Manrique titula su trabajo «Transformaciones del Derecho internacional económico en tiempos inciertos». En él analiza detalladamente la evolución del derecho internacional económico, que constituye un ámbito regulatorio central en el proceso de construcción de la economía globalizada. Se distinguen dos grandes periodos en esta área jurídica divididos por la crisis financiera de 2008. Entre los cambios acaecidos recientemente destacan el cuestionamiento del multilateralismo y la revisión de los parámetros y procedimientos de protección de los intereses de los inversores extranjeros. La evolución del Derecho internacional económico en los próximos años resulta imposible de prever en estos momentos, pues como señala la autora, nos encontramos en «tiempos inciertos».

En el capítulo «Las transformaciones del Derecho tributario», Miguel Ángel Mayo hace una exposición de los cambios ocurridos en el ámbito fiscal, teniendo en cuenta no solo las modificaciones normativas, sino también la eficacia real de la regulación tributaria. Se observan dos tendencias claras en el pasado reciente que son el crecimiento de la imposición indirecta respecto de la directa y un incremento de la presión fiscal sobre los trabajadores en beneficio de las empresas. Se analiza también la repercusión de los procesos de globalización en la mengua de capacidad recaudatoria de los estados debida a fenómenos como la elusión fiscal o los tax havens. El autor hace una reflexión final acerca de los efectos que la pandemia ha tenido y podría tener en un próximo futuro en lo que se refiere a la regulación y recaudación tributarias.

En el texto «La transformación del trabajo», escrito por Adoración Guamán junto con Francisco Trillo, se analiza una de las esferas sociales y jurídicas que ha experimentado cambios más profundos debidos a la globalización neoliberal: el ámbito laboral. Como consecuencia de las políticas neoliberales en materia de empleo y bajo la presión de la deslocalización empresarial, los trabajadores han ido viendo cómo se desmantelaba su «ciudadanía industrial» (según la denominó Marshall), desapareciendo progresivamente las regulaciones que les protegían. Este proceso de desregulación se inició en España en 1984 y tiene dos hitos muy relevantes en las reformas de 1994 y en la normativa introducida por el RDL 3 de 2012 durante el mandato del PP. Sin embargo, esa progresiva degradación de la protección laboral se ha visto detenida y revertida en parte por la normativa dictada mediante una serie de decretos leyes que han entrado en vigor durante el periodo excepcional causado por la pandemia de Covid-19. Las medidas adoptadas han conseguido que, de momento, los costes de la crisis no hayan recaído exclusivamente sobre los hombros de los trabajadores, como ocurrió en el caso del crack de 2008.

En «Un nuevo Derecho administrativo para el siglo XXI», Juli Ponce Solé aplica la filosofía que subyace al refrán «Cuando el río suena, agua lleva», utilizando el método de buscar los nuevos términos que proliferan en el ámbito doctrinal del Derecho administrativo para identificar los problemas más acuciantes a los que se enfrenta esta rama jurídica. El autor encuentra así expresiones recurrentes como «privatización», «remunicipalización», «estado garante» o «derecho a una buena administración» que le llevan a analizar los efectos que están teniendo sobre el Derecho administrativo transformaciones como la difuminación de la distinción entre lo público y lo privado, o las nuevas formas de articulación entre estado y mercado. El texto aboga, además, por una metodología que combine prudentemente el conocimiento jurídico con otros saberes a la hora de abordar problemas complejos, como pueden ser el cambio climático o la utilización de sistemas dotados de inteligencia artificial.

En el texto titulado «Acerca de la transformación del Derecho de la Unión Europea: del Tratado de la Comunidad Económica Europea a la era del Brexit», Marta Ortega Gómez reflexiona acerca de los cambios acaecidos durante el proceso de integración europea que comenzó con la firma del Tratado de Roma, constitutivo de la Comunidad Económica Europea (CCE), en 1957. Durante los más de sesenta años transcurridos entre la fundación de la CEE y la salida de Gran Bretaña de la UE han tenido lugar cambios trascendentales que se ven reflejados en la evolución del derecho originario de la UE integrado por sus tratados constitutivos. La autora destaca especialmente los hitos que supusieron, por un lado, el llamado Tratado de Maastricht (TUE), firmado en 1992, que fundó la Unión Europea dando una dimensión política al proceso de integración y, por otro, la incorporación de los países del este de Europa que tuvo lugar entre 2004 y 2007. Sumando la entrada de Croacia en el club europeo el año 2013 se llegó a constituir una Unión de 28 estados soberanos que se vio reducida a 27 el 31 de enero de 2020 a las 23 h, hora británica, cuando el Reino Unido abandonó la UE.