Читать книгу: «Derecho portuario»

Algunas consideraciones sobre el derecho portuario peruano
José Antonio Pejovés Macedo

Portus apellatus est conclusus locus, quo importantur merces et inde exportantur: eaque nihilo minus statio est conclusa et munita, inde angiportum dictum est.

ULPIANO. DIGESTO: L, 16, 59.

SUMARIO: 1. Nota de caución. 2. Un acercamiento a la definición de derecho portuario. 3. Marco legal del Sistema Portuario Nacional. 4. Cuestiones de lege ferenda: el Decreto Legislativo 1022, que modifica la LSPN. 5. Sobre el dominio público portuario: titularidad y régimen de utilización. 6. Sobre las asociaciones público-privadas (APP) y los contratos de concesión en los puertos. 7. Los servicios portuarios básicos y los modelos de gestión en el Sistema Portuario Nacional. 8. La responsabilidad civil en la prestación de los servicios portuarios básicos de estiba y desestiba, y de almacenamiento. 9. La concesión del Terminal de Contenedores Muelle Sur en el puerto del Callao. 10. La concesión del Terminal Norte Multipropósito en el puerto del Callao. 11. La desmilitarización de los puertos comerciales. Bibliografía.

1. Nota de caución

Estas consideraciones sobre el derecho portuario peruano son un conjunto de reflexiones cuyo rasgo común es su confluencia en el ordenamiento portuario peruano y en normas que, si bien es cierto, no califican dentro de ese ordenamiento, tienen una aplicación relevante en el desarrollo y explotación de infraestructuras portuarias y en la provisión de servicios portuarios.

El objetivo de este ensayo es contribuir a la difusión de un bloque normativo que, dada su especialidad, no es muy conocido ni por los operadores jurídicos ni por los estudiantes de derecho, lo cual se evidencia en el reducido espacio que los estudios de derecho portuario tienen en el país.

Las reflexiones que alcanzamos son fruto de nuestra experiencia profesional en los sectores público y privado, y las opiniones aquí vertidas son exclusivamente personales y no comprometen ni a la Autoridad Portuaria Nacional ni a ninguna entidad privada o pública con la que tengamos alguna vinculación profesional o académica.

2. Un acercamiento a la definición de derecho portuario

El derecho puede entenderse como un potente catalizador que permite que las relaciones humanas de toda índole —incluidas las mercantiles— se desarrollen en forma ordenada y pacífica, y puede concebirse, además, como un medio que permite a los seres humanos ser libres.

Este acercamiento no pretende ingresar al frondoso y complejo mundo de la filosofía —en concreto, de la denominada iusfilosofía— para intentar escudriñar en la ubicación de la disciplina jurídica dentro del ámbito de las humanidades. Sin embargo, los alcances de la cuestión que se aborda: un acercamiento a la definición de derecho portuario, obligan a efectuar algunas anotaciones puntuales vinculadas con el contenido o la sustancia de esa parte del derecho que trata sobre las actividades y los servicios portuarios.

En la década del cincuenta del siglo pasado se produjo un descubrimiento arqueológico muy importante: los restos de la antigua ciudad de Lothal, en el estado de Gujarat, India. Según los entendidos, en Lothal se encontró evidencia de lo que sería el primer muelle portuario —dock— del que se tiene conocimiento y que data de 2400 a. de C., aproximadamente. Desde aquellos tiempos inmemoriales se empezaron a gestar, seguramente, ciertas reglas rudimentarias para ordenar el arribo y zarpe de barcazas, normas que con alguna similitud también fueron adoptadas en puertos como el de Alejandría en Egipto, Pireo en Atenas y Ostia en Roma.

Si bien el derecho es uno solo —como lo saben los abogados—, los estudiantes, con fines puramente didácticos, aprenden a identificar que se divide en público y privado. Es derecho público aquel que norma las relaciones en las que interviene un ente estatal, y es derecho privado el que regula las relaciones entre particulares. Así por ejemplo, el derecho constitucional y el administrativo son derecho público, y el derecho civil y el mercantil son derecho privado. Esta división, tan difundida en las facultades de Derecho de todo el mundo, fue objeto de una interesante acotación por don Vicente Solé de Sojo, quien alguna vez sostuvo

[...] que la distinción entre el Derecho público y el Derecho privado es hoy totalmente ilusoria [...] que en realidad la primera división de Derecho es la que parte el mundo en dos hemisferios: el del Derecho marítimo y el del Derecho terrestre. Cada uno de ellos tiene su Derecho público y su Derecho privado, sustantivo y adjetivo, civil y penal, hipotecario, registral notarial [...]. Y con características totalmente diferenciables (1959: 5-7).

El derecho portuario es pluridimensional porque contiene una temática y un plexo normativo muy extensos que lo relacionan con distintas ramas del derecho: administrativo, tributario, laboral, mercantil y civil, entre otras. Por ejemplo, aspectos como la ordenación de las áreas acuáticas y franjas ribereñas, los contratos de concesión de infraestructuras portuarias o las licencias —títulos habilitantes— para prestar servicios portuarios, se regulan por el derecho administrativo; las relaciones entre los trabajadores de un administrador —operador— portuario y su empleador se rigen por el derecho laboral; y las relaciones entre operadores portuarios, empresas de estiba y desestiba, agencias marítimas y empresas navieras son normadas por el derecho civil y mercantil.

Ahora bien, esa pluridimensionalidad del derecho portuario permite definirlo —parafraseando en cierta forma a Ignacio Arroyo— como el conjunto de normas y relaciones jurídicas que nacen y se extinguen en los puertos.¹ Y aunque ensayar una definición en derecho siempre es discutible, esta solo pretende acotar los alcances de la materia para dotarla de cierta presencia que permita su ubicación en los amplios campos del derecho.

Ignacio Arroyo menciona algunos criterios para identificar cuándo determinada materia jurídica puede ser considerada autónoma y de allí ser reconocida como una especialidad o rama del derecho. En esa línea, Arroyo (2009) anota:

Bastará con indicar que la definición de cualquier disciplina —derecho mercantil, derecho laboral o derecho fiscal— debe responder a dos interrogantes. Primera, ¿cuál es el criterio o criterios que delimitan la materia? Una vez delimitado el ámbito de aplicación, seleccionando las materias en razón del criterio aceptado, la segunda cuestión es si esa parcela de la realidad social presenta unas características tales que se justifica un tratamiento jurídico diferente. Si la respuesta es afirmativa, entonces hay que afirmar la autonomía de ese sector especial. A partir de ahí se deducen los tres grados o niveles de autonomía: legislativa, jurisdiccional y académica o universitaria.

En muchos países —incluido el Perú— existen leyes portuarias vigentes; es decir, el derecho portuario es autónomo en el nivel legislativo. Sin embargo, en las universidades no existen cursos de derecho portuario ni en pre ni en pos grado, y tampoco existen juzgados especializados en la materia, aunque en algunos países sí hay juzgados especializados en derecho marítimo.

Es posible afirmar que el conjunto de reglas que gobierna la gestión portuaria en sus diversas dimensiones forma parte del derecho marítimo,² el que es definido por Arroyo como “El conjunto de relaciones jurídicas que nacen o se desarrollan con el mar y lo marítimo” (2001: 41-42). En ese orden de ideas, el derecho portuario constituye una subespecialización del derecho marítimo, en tanto carece de autonomía académica y jurisdiccional; de ahí que no alcancemos a ver que el derecho portuario pueda emerger como una disciplina especial y, por consiguiente, merezca un “sitio aparte” en el mundo del derecho. Y al hacer esta aseveración no pretendemos desmerecer la trascendencia del derecho portuario, pues aunque no constituya en sentido estricto una “rama del derecho”, su importancia y validez no es menor.

Actividades que se realizan y servicios que se proveen o prestan mediante la utilización de infraestructuras portuarias instaladas sobre espacios marítimos,³ incluidas las normas que los regulan, integran ese “conjunto de relaciones jurídicas articuladas con el mar y lo marítimo”, al que Arroyo alude como criterio delimitador de la concepción moderna del derecho marítimo.

La “huida del derecho administrativo”, la promoción de la participación privada en la gestión de las infraestructuras portuarias y en la provisión de los servicios portuarios, y el sometimiento a las reglas de la libre competencia, son tres principios fundamentales del nuevo derecho portuario.

La academia tiene la obligación de rescatar al derecho portuario y, también, al derecho marítimo, del relativo desconocimiento, y de darles el sitial que les corresponde dentro de los estudios de derecho.

3. Marco legal del Sistema Portuario Nacional

Esta parte recoge, con una redacción muy parecida a la del numeral III.5 del nuevo Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP),⁴ una descripción de las normas del ordenamiento portuario nacional y otras normas generales complementarias del ordenamiento portuario, cuya referencia es necesaria porque se aplican en diversos procedimientos relativos a la industria portuaria.

El Sistema Portuario Nacional (SPN) —incluidas las actividades portuarias que se realizan y los servicios portuarios que se prestan en su entorno como efecto de la dinámica del comercio exterior e interior peruano— se encuentra regulado por distintas normas de diverso rango, que abarcan desde preceptos constitucionales hasta normas de menor jerarquía, como resoluciones directorales.

El plexo normativo que regula el SPN constituye el ordenamiento portuario nacional, y su finalidad debería consistir en facilitar y brindar seguridad al conjunto de relaciones jurídicas que se dan, en los puertos, entre organismos públicos vinculados con la gestión portuaria, entre particulares —denominados usuarios intermedios y finales— o entre estos y aquellos.

Los cuerpos normativos que integran el ordenamiento portuario nacional se complementan con otro conjunto de normas generales cuya aplicación en el campo portuario es relevante, tanto en lo concerniente a las transacciones que se puedan dar en él como en la consecución de los objetivos de modernización portuaria.

Sin tratarse de una relación taxativa (numerus clausus), a continuación se describen las normas más importantes —incorporadas en leyes o normas reglamentarias de menor jerarquía— que gobiernan el SPN y que integran nuestro ordenamiento portuario, así como aquellas normas generales complementarias que resultan aplicables en el SPN.

3.1 Normas del ordenamiento portuario nacional

• La Ley del Sistema Portuario Nacional (LSPN) —Ley 27943, modificada por el Decreto Legislativo 1022 (véase también la fe de erratas publicada en la separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano de 19 de junio del 2008, p. 374309)— es el principal cuerpo normativo de nuestro ordenamiento portuario y creó la Autoridad Portuaria Nacional (APN). La LSPN define su ámbito de aplicación, y su aplicación más trascendente se manifiesta en la regulación de las actividades y de los servicios portuarios y en la delimitación de competencias entre las distintas entidades públicas vinculadas con la materia portuaria.

La LSPN regula todas las relaciones jurídicas que nacen, se desarrollan y se extinguen dentro de la zona portuaria, zona dentro de la cual atribuye competencias de carácter exclusivo a la APN y a las autoridades portuarias regionales (APR).

La aplicación de la LSPN y de sus normas reglamentarias afianza el proceso de modernización de los puertos y terminales portuarios integrantes del SPN y configura un marco legal adecuado para la provisión de servicios portuarios y la realización de actividades portuarias, de modo tal que estos servicios y actividades se puedan brindar en términos de competitividad y eficiencia.

• El Reglamento de la Ley del Sistema Portuario Nacional (RLSPN). Aprobado mediante Decreto Supremo 003-2004-MTC —véase la fe de erratas publicada en la separata de Normas Legales del diario oficial El Peruano de 13 de febrero del 2004, p. 262160—, fue modificado por los Decretos Supremos 008-2004-MTC, 013-2004-MTC, 033-2004-MTC, 010-2005-MTC, 014-2005-MTC, 020-2005-MTC, 016-2006-MTC, 041-2007-MTC, 008-2008-MTC, 027-2008-MTC, 019-2010-MTC, 020-2010-MTC y 046-2010-MTC.

El RLSPN desarrolla el articulado de la LSPN, es decir, es la norma adjetiva de mayor importancia en el SPN, pues complementa disposiciones generales establecidas en la LSPN.

• La modernización portuaria en el Perú no se podría concebir sin la existencia del Plan Nacional de Desarrollo Portuario (PNDP), cuya utilidad principal es la de catalizar las inversiones privadas en el SPN. Precisamente, la LSPN brinda el soporte legal necesario para la aprobación del PNDP y la implementación de su contenido, pues dispone que dicho plan es el documento técnico normativo elaborado por la APN, con el objetivo de orientar, impulsar, ordenar, planificar y coordinar el desarrollo, modernización, competitividad y sostenibilidad del SPN. Este plan es aprobado por decreto supremo refrendado por el ministro de Transportes y Comunicaciones, en el marco de la política del sector Transportes y Comunicaciones —párrafo 4.1 del artículo 4 de la LSPN—. La LSPN también establece que los actos administrativos, autorizaciones, proyectos, actividades, inversiones y la celebración de contratos en general deberán tener concordancia con los lineamientos y estrategias básicas señaladas en el PNDP —párrafo 4.2 del artículo 4—, y que el PNDP articula los planes maestros de los terminales portuarios de titularidad y uso público de ámbito nacional, elaborados por la APN, y los planes regionales de desarrollo portuario, elaborados por las autoridades portuarias regionales —párrafo 4.4 del artículo 4.

El PNDP vigente fue aprobado mediante Decreto Supremo 009-2012-MTC, de 10 de agosto del 2012.

• El Reglamento para la recepción y el despacho de naves en los puertos de la República del Perú. Aprobado mediante Decreto Supremo 013-2011-MTC, estipula las funciones y las atribuciones de la autoridad portuaria competente en los procesos de recepción y despacho de naves, y desarrolla los procedimientos de ingreso y recepción, despacho y salida de buques en los puertos del SPN, tanto de los que transportan carga como de los que transportan pasajeros.

• El Decreto Supremo 019-2004-MTC. Establece que la APN es la autoridad competente para la aplicación del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP). Cabe, además, mencionar la Norma Nacional para la Inscripción, Certificación y Registro de las Organizaciones de Protección Reconocidas, aprobada por Resolución Ministerial 329-2004-MTC, y la Norma Nacional para la Obtención de la Declaración de Cumplimiento de la Instalación Portuaria conforme a la Parte “A” del Código Internacional para la Protección de los Buques y de las Instalaciones Portuarias (Código PBIP), aprobada mediante Resolución Ministerial 330-2004-MTC-02 y Resolución de Acuerdo de Directorio 013-2009-APN/DIR.

• El Reglamento de agencias generales, agencias marítimas, agencias fluviales, agencias lacustres, empresas y cooperativas de estiba y desestiba, del Decreto Legislativo 707. Aprobado mediante Decreto Supremo 010-99-MTC, contiene disposiciones específicas relacionadas con dichas entidades. Establece las generalidades, clasificación y requisitos para el otorgamiento y prórroga de las licencias correspondientes, las cuales son los títulos habilitantes para poder prestar servicios.

La APN es en la actualidad la entidad encargada del otorgamiento y renovación de las referidas licencias —salvo las relativas al agenciamiento general—, pues los servicios prestados por los operadores portuarios mencionados son, de acuerdo con la LSPN y sus normas reglamentarias, considerados servicios portuarios básicos —a los que hay que agregar el agenciamiento marítimo, fluvial y lacustre—, por lo que se encuentran bajo competencia de la APN. Conviene precisar que esta competencia de la APN respecto de aquellos servicios ha sido expresamente declarada por el artículo 1 del Decreto Supremo 016-2005-MTC, mediante el cual se aprobó el Texto Único de Procedimientos Administrativos (TUPA) de la APN.

• El Reglamento de los servicios de transporte acuático y conexos prestados en tráfico de bahía y áreas portuarias. Aprobado mediante Resolución Ministerial 259-2003-MTC-02, establece los procedimientos y condiciones que rigen a las personas naturales y jurídicas que prestan servicios de transporte acuático y conexos en bahía y áreas portuarias. Asimismo, estipula el ámbito jurisdiccional dentro del cual tiene validez la licencia otorgada por la APN.

• Las diversas resoluciones emitidas por la APN en el ejercicio de la facultad normativa que le franquea la LSPN, así como el TUPA de la referida entidad.