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1. Berufsrecht

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Die Heilberufe-Kammergesetze der einzelnen Bundesländer ermächtigen die Ärzte- und Zahnärztekammern als Körperschaften des öffentlichen Rechts, in die als Satzungen zu erlassenden Berufsordnungen ua Vorschriften über die berufliche Werbung ihrer Mitglieder aufzunehmen. Die Kammern haben von der ihnen eingeräumten Rechtssetzungsbefugnis Gebrauch gemacht und auf der Grundlage der Musterberufsordnungen (MBO) der Bundesärztekammer und der Bundeszahnärztekammer in der jeweiligen Fassung weitgehend inhaltsgleiche Vorschriften geschaffen.

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Bis zum Jahr 2000 galt für den Arzt ein grundsätzliches Werbeverbot mit einigen Ausnahmeregelungen für Spezialbereiche. Nach ersten zaghaften Lockerungen des Werbeverbots durch die Ärzteschaft folgte unaufhaltsam die „Aufweichung“ des strikten Werbeverbots. Vor allem die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts[1] und später auch des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte führte schließlich zu einer grundlegenden Änderung des ärztlichen Werberechts[2]. Der 105. Deutsche Ärztetag 2002 in Rostock erachtete auf dieser Basis die Feststellung, „dass sich das ehemalige Werbeverbot zu einem verfassungsrechtlich geschützten Werberecht des Arztes entwickelt hat“[3], nicht mehr als übertrieben. Wenngleich einschränkend anzumerken ist, dass nach wie vor nicht nur allgemeine wettbewerbsrechtliche Beschränkungen des UWG gelten, sondern zudem einige berufsbezogene Besonderheiten, die insbesondere darauf beruhen, dass der Arzt gegenüber dem Patienten einen Informationsvorsprung hat[4] und dass bei ärztlicher Werbung das Schutzgut der Gesundheit betroffen ist. Wesentliche Aspekte dieses Ungleichgewichts und des Schutzgutes finden nicht nur im HWG ihren Niederschlag, sondern auch in den Vorgaben des Europarechts und – nach wie vor – in den ärztlichen Berufsordnungen. Ratzel[5] weist sehr treffend darauf hin, dass die Anerkennung von Werbemöglichkeiten der Ärzteschaft nicht lediglich eine Frage der Berufsfreiheit ist, sondern ihren Grund auch im Verbraucherschutz vor dem Hintergrund der Anerkennung eines Informationsanspruchs des Patienten hat. Jede Einzelfallbeurteilung und Auslegung von Vorschriften muss daher gerade aus Gründen des Verbraucherschutzes unter Beachtung des Gesichtspunktes zutreffender Information erfolgen. Der Verbraucherschutz eröffnet und beschränkt ärztliche Werbemöglichkeiten mithin gleichermaßen. Diese Janusköpfigkeit des Verbraucherschutzes wird – was gerade an dem im Rahmen des Werberechts wichtigen Begriff des „verständigen Verbrauchers“ deutlich wird – teilweise verkannt. Zielgruppe ärztlicher Werbung sind in der Regel Kranke und damit besonders schutzbedürftige Personen, bei denen demgemäß erheblich höhere Anforderungen im Hinblick auf ihre Verständigkeit bzw ihre Selbstverantwortung und ihre diesbezüglichen Anstrengungen gelten als bei „sonstigen durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchern“[6]. Vor dem Hintergrund des „Schutzgutes Gesundheit“ ist aber auch bei rein elektiven Eingriffen, wie etwa hinsichtlich Adressaten von Werbung bezüglich plastisch-ästhetischer Eingriffe, kein anderer Maßstab anzulegen[7]. Im Bereich gesundheitsbezogener Werbung gilt wegen des hohen Schutzgutes der Gesundheit allgemein ein besonderes „Strengeprinzip“[8]. Die Rechtsprechung insbesondere der Zivilgerichte im Bereich des ärztlichen Werberechts ist damit nicht nur im Hinblick auf ihre Aktualität stets mit größter Vorsicht zu betrachten, sondern auch unter dem im Rahmen des Eindrucks einer vermeintlich stetig fortschreitenden Liberalisierungstendenz immer wieder verkannten Aspekt des schutzbedürftigen Verbrauchers. Nichtmedizinern ist es kaum möglich, die Fülle verfügbarer medizinischer Informationen einzelfallbezogen richtig zu werten[9]. Soweit es um Werbemaßnahmen mit besonderen Qualifikationen geht, ist zudem zu berücksichtigen, dass selbst der rechtlich informierte Verbraucher in dem hochreglementierten Bereich von ärztlichem Weiterbildungsrecht, Berufsrecht, europäischen Freizügigkeitsregelungen etc die Richtigkeit und die zum Verständnis erforderliche Vollständigkeit von Angaben kaum nachvollziehen kann, sodass gerade bei der Werbung mit Qualifikationsbezeichnungen besondere Vorsicht geboten ist[10]. Diese – seit jeher im rechtlich Zulässigen liegenden[11], insbesondere eine Irreführung ausschließenden[12], – Grenzen der ärztlichen Berufsausübungsfreiheit und Werbefreiheit hat das BVerfG in seinem Urteil vom 1.6.2011[13] nochmals deutlich klargestellt.

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Maßgeblich für die ärztliche Werbung sind die jeweiligen Berufsordnungen der einzelnen Kammerbezirke, die nach aktuellem Stand – gerade in jüngster Zeit mit durchaus beachtlichen Varianten[14] – insbesondere auf folgenden Musterberufsordnungen beruhen:

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MBO-Ärzte idF der Beschlüsse des 114. Deutschen Ärztetags 2011 in Kiel

§ 27 Erlaubte Information und berufswidrige Werbung

(1) Zweck der nachstehenden Vorschriften der Berufsordnung ist die Gewährleistung des Patientenschutzes durch sachgerechte und angemessene Information und die Vermeidung einer dem Selbstverständnis der Ärztin oder des Arztes zuwiderlaufenden Kommerzialisierung des Arztberufs.

(2) Auf dieser Grundlage sind dem Arzt sachliche berufsbezogene Informationen gestattet.

(3) Berufswidrige Werbung ist Ärztinnen und Ärzten untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung. Ärztinnen und Ärzte dürfen eine solche Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Eine Werbung für eigene oder fremde gewerbliche Tätigkeiten oder Produkte im Zusammenhang mit der ärztlichen Tätigkeit ist unzulässig. Werbeverbote auf Grund anderer gesetzlicher Bestimmungen bleiben unberührt.

(4) Ärztinnen und Ärzte können

(5) Die Angaben nach Absatz 4 Nr 1 bis 3 sind nur zulässig, wenn die Ärztin oder der Arzt die umfassten Tätigkeiten nicht nur gelegentlich ausübt.

(6) Ärztinnen und Ärzte haben der Ärztekammer auf deren Verlangen die zur Prüfung der Voraussetzungen der Ankündigung erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Die Ärztekammer ist befugt, ergänzende Auskünfte zu verlangen.

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MBO-Zahnärzte idF v 19.5.2010

§ 21 Information

(1) Dem Zahnarzt sind sachliche Informationen über seine Berufstätigkeit gestattet. Berufswidrige Werbung ist dem Zahnarzt untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung. Der Zahnarzt darf eine berufswidrige Werbung durch Dritte weder veranlassen noch dulden und hat dem entgegen zu wirken.

(2) Der Zahnarzt darf auf besondere, personenbezogene Kenntnisse und Fertigkeiten in der Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde hinweisen. Hinweise nach Satz 1 sind unzulässig, soweit sie die Gefahr einer Verwechslung mit Fachgebietsbezeichnungen begründen oder sonst irreführend sind.

(3) Der Zahnarzt, der eine nicht nur vorübergehende belegzahnärztliche oder konsiliarische Tätigkeit ausübt, darf auf diese Tätigkeit hinweisen.

(4) Es ist dem Zahnarzt untersagt, seine zahnärztliche Berufsbezeichnung für gewerbliche Zwecke zu verwenden oder ihre Verwendung für gewerbliche Zwecke zu gestatten.

(5) Eine Einzelpraxis sowie eine Berufsausübungsgemeinschaft darf nicht als Akademie, Institut, Poliklinik, Ärztehaus oder als ein Unternehmen mit Bezug zu einem gewerblichen Betrieb bezeichnet werden.

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