Читать книгу: «Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica»
Serrano Quintero, Luz Amparo
Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica. Personas, parejas, infancia y adolescencia/Luz Amparo Serrano Quintero. – 2.ª ed., Bogotá: Universidad Santo Tomás, 2020.
397 páginas
Incluye referencias bibliográficas (páginas 375-397)
ISBN: 978-958-782-305-9
E-ISBN: 978-958-782-306-6
1. Derecho de familia 2. Derecho sucesorio 3. Personas (Derecho) 4. Derecho civil 5. Maternidad -- Aspectos sociales 6. Derechos de la mujer 7. Eutanasia -- Aspectos morales
I. Universidad Santo Tomás (Colombia).
| CDD 346 | CO-BoUST |
© Luz Amparo Serrano Quintero, 2020
© Universidad Santo Tomás, 2020
Ediciones USTA
Bogotá, D. C., Colombia
Carrera 9 n.˚ 51-11
Teléfono: (+571) 587 8797, ext. 2991
Corrección de estilo: Edwin Daniel Algarra Suárez
Diagramación: Patricia Montaña Domínguez
Diseño de cubierta: Yully Cortés
Hecho el depósito que establece la ley
ISBN: 978-958-782-305-9
E-ISBN: 978-958-782-306-6
Primera edición, 2017
Segunda edición, 2020
Esta obra tiene una versión de acceso abierto disponible en el Repositorio Institucional de la Universidad Santo Tomás: https://repository.usta.edu.co/
Universidad Santo Tomás
Vigilada Mineducación
Reconocimiento personería jurídica: Resolución 3645 del 6 de agosto de 1965, Minjusticia Acreditación Institucional de Alta Calidad Multicampus: Resolución 01456 del 29 de enero de 2016, 6 años, Mineducación
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Mákina Editorial
Se prohíbe la reproducción total o parcial de esta obra, por cualquier medio, sin la autorización expresa del titular de los derechos.
Contenido
Presentación de la segunda edición
Esta es una nueva edición actualizada del libro Una mirada al derecho de familia desde la psicología jurídica: personas, parejas, infancia y adolescencia, producto de la labor investigativa que se ha ido desarrollando dentro del espacio académico Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia, y que forma parte de los programas de Maestría y Especialización en Psicología Jurídica de la Universidad Santo Tomás. Su propósito principal es el de ofrecer a los psicólogos un texto que facilite la comprensión de los diversos temas que se abordan en el derecho de familia, de modo que puedan no solo cumplir con los objetivos del programa, sino, adicionalmente, hacer uso de este durante su ejercicio profesional, cuando requieran consultar sobre las nociones fundamentales de esta rama del derecho.
A partir de este objetivo, el libro propone realizar una descripción y análisis sobre la forma como el derecho regula cada una de las etapas y cambios que el ser humano experimenta a través del ciclo vital, desde su nacimiento hasta su muerte. Con ello, se pretende generar un interés interdisciplinar sobre las diferentes problemáticas de índole jurídica que se presentan a lo largo de la existencia de la persona, y que requieren de una lectura que no se limite a la interpretación de la ley, sino que abarque también otras disciplinas que se detienen a observar la conducta humana, como es el caso de la psicología. Posteriormente, en la parte dedicada al derecho de familia, la temática del libro invita a la reflexión y discusión sobre la evolución del concepto de familia desde la promulgación del Código Civil hasta nuestros días y, posteriormente, se aborda la legislación del Código de la Infancia y la Adolescencia que también genera un abordaje del tema a través de la experiencia de los estudiantes.
Ya en detalle, en la primera parte se aborda el derecho de las personas y la regulación alrededor de su existencia, comenzando por entender la capacidad jurídica y la capacidad de ejercicio, pero sin descuidar los derechos del concebido aún no nacido. También se aborda el fin de la existencia de las personas, contemplando los fenómenos de la muerte cerebral, la presunción de muerte por desaparecimiento y la eutanasia, una figura que, como muchos otros temas de actualidad que se desarrollan en la obra, ha ido regulándose por medio de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y no por la actividad legislativa del Congreso de la República.
En la siguiente sección, el libro analiza la regulación de las nuevas formas familiares que se han dado a partir de la Constitución de 1991. Aquí nuevamente se examinará el papel fundamental que ha desempeñado la Corte Constitucional en la tarea de ajustar la legislación vigente a los nuevos paradigmas del concepto de familia, el cual surge primordialmente del artículo 42 de la nueva Carta Política. Para comprender la transformación social y cultural en este aspecto, se discutirá la evolución del matrimonio: primero como institución religiosa de índole sacramental e indisoluble, cuya competencia es exclusiva de las autoridades eclesiásticas; luego, su transformación con la promulgación de una serie de normas impulsadas por movimientos sociales bajo gobiernos liberales, a lo largo del siglo XX y, finalmente, los cambios que experimenta el esquema familiar con la Constitución de 1991 y la presencia de nuevas realidades que cobran más fuerza a partir del siglo XXI, particularmente la figura de la unión marital de hecho, que conllevará la legalización del matrimonio entre parejas del mismo sexo. De esta manera, se trata de evidenciar cómo, del concepto de familia que surge del matrimonio como sacramento, se pasa hoy a considerarla como aquella que se constituye por vínculos jurídicos —matrimonio civil o religioso—, o por la unión estable, permanente y singular de dos personas —unión marital de hecho— e, incluso, por la sola voluntad de la persona que la quiere constituir, como en la familia uniparental.
Dentro del mismo apartado se expondrá, igualmente, el régimen patrimonial que se establece en la pareja —esto es, la sociedad conyugal—, así como las diferentes causales de extinción del matrimonio (por nulidad, divorcio o muerte), lo que implica detenerse en el estudio de la sucesión y del régimen pensional al que tiene derecho la pareja sobreviviente.
Por último, se desarrolla todo lo concerniente a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, bajo el análisis del cambio de paradigma que se introdujo con el Código de la Infancia y la Adolescencia —Ley 1098 de 2006—. Para ello, se examinará con detalle el restablecimiento de los derechos vulnerados de los niños, niñas y adolescentes; cuáles son las medidas y las autoridades planteadas para lograrlo, y el apoyo que deben ofrecer las autoridades administrativas para proteger al niño o niña y hacer de la familia un garante de sus derechos, para así evitar separarlos de ella. Asimismo, se discute el Sistema de Responsabilidad Adolescente y el marco de medidas de carácter pedagógico, de justicia restaurativa, de verdad y reparación del daño, que lo diferencian del sistema penal para adultos y cuyo propósito es la protección integral del menor en contacto con la ley penal.
Cabe señalar que esta nueva edición también se ofrece a la comunidad académica en general, pues es una obra actualizada en derecho de familia, particularmente en materia de jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional y la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia.
PARTE I
Sujetos de derecho: la persona
Noción
El ser humano es sujeto de derechos desde el nacimiento hasta la muerte. La capacidad jurídica se adquiere al momento de nacer y la tiene todo individuo de la especie humana por el hecho de existir un momento siquiera separado completamente de su madre.
A diferencia de lo que ocurría en el derecho romano, hoy todas las personas gozan de un reconocimiento igual ante la ley, puesto que cada ser humano es digno de ser reconocido como titular de derechos y a su vez ser destinatario de deberes jurídicos. Así lo reconoce el artículo 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 217 del 10 de octubre de 1948, al establecer que “todo ser humano tiene derecho, en todas sus partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica”; es decir, se puede definir a la persona identificándola con la capacidad jurídica que se adquiere al nacer. Se dice entonces que es persona todo individuo de la especie humana que goza de capacidad jurídica, esto es, la capacidad para ser titular de derechos y deberes.
Sin embargo, hay que anotar que, si bien es cierto que la personalidad jurídica del ser humano comienza al nacer, el nasciturus, esto es, el concebido pero no nacido, es un ser humano que es protegido jurídicamente por el derecho, aunque todavía no tenga la capacidad jurídica para ser titular de derechos y de obligaciones, es decir, para ser titular de un patrimonio.
Clases de personas
De conformidad con la Constitución Política (en adelante CP) y el artículo 73 del Código Civil (en adelante CC), las personas son naturales o jurídicas. Las personas naturales, llamadas también físicas según el artículo 74 del CC, son todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición.
En relación con las personas jurídicas, el artículo 633 del CC precisa lo siguiente: “se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente”, de donde se puede decir que las personas físicas o naturales son reales y, en tal condición, se contraponen a las jurídicas, que se consideran personas ficticias. Sin embargo, el concepto de ficción ha generado múltiples controversias, al punto de que hoy se habla de las personas jurídicas reales o “doctrina orgánica”.
Considerar a la persona jurídica como una mera ficción conllevó que se considerara a la persona jurídica como incapaz de obrar por sí misma, ya que lo debía hacer siempre a través de su representante legal. Es decir, si bien es cierto que la persona gozaba de la capacidad de goce, no podía tener la capacidad de ejercicio, ya que era asimilada a un incapaz relativo. De esta manera, se veía restringida la responsabilidad civil y contravencional de las personas jurídicas frente a los hechos ejecutados por las personas vinculadas laboralmente con ella, ya que le impedía ser responsable del daño como un hecho propio, puesto que su responsabilidad quedaba limitada a la institución propia de la responsabilidad por el hecho ajeno.
Hoy en día, gracias a la teoría organicista, las personas jurídicas son personas reales colectivas y, por consiguiente, son personas capaces de querer y de obrar. De esta manera, el derecho les atribuye una personalidad jurídica, porque las considera portadoras reales de una voluntad, ya que la persona jurídica quiere y obra por medio de órganos: el representante legal, el director ejecutivo, el gerente, la Junta Directiva, la Asamblea de Socios, etc. Todos estos órganos representan la voluntad o el querer de la persona jurídica y, mediante su actuación, producen efectos jurídicos que recaen directamente sobre la persona colectiva.
Ahora bien, de la misma manera que es capaz de actuar o de obrar, esa persona jurídica también puede cometer actos ilícitos por los cuales asume una “responsabilidad directa”. Estos actos ilícitos pueden ser ejecutados por cualquier órgano de la institución o cualquier persona vinculada a esta, en donde se actúe con ocasión o en desarrollo de sus funciones o actividades laborales. El castigo puede consistir en una pena pecuniaria, pero incluso en obligar a la disolución y liquidación de la persona jurídica que cometió el perjuicio, dependiendo de la gravedad de dicha actuación.
Las personas jurídicas se pueden clasificar como personas de derecho público, de derecho privado y jurídicas mixtas. Las personas de derecho público son la que emanan del Estado y, por lo general, tienen por fin la prestación de un servicio público; ejemplo de ello es la nación, los departamentos, los municipios. Las personas de derecho privado se pueden clasificar en corporaciones y fundaciones, según se trate de agrupaciones de personas que persiguen un fin común (corporaciones) o se trate de la destinación de un capital, hecha por el fundador, a un fin de interés general (fundaciones). Las corporaciones, si tienen ánimo de lucro, se suelen denominar “sociedades”; mientras que las corporaciones que no tienen como finalidad repartirse las utilidades entre los asociados se denominan “asociaciones”.
Las personas físicas o naturales
La existencia de la persona
La existencia biológica del ser humano comienza en la concepción, pero la personalidad jurídica solo se otorga a los seres humanos que nazcan vivos (Art. 90 del CC).Por lo tanto, solo se es persona cuando la criatura se separa del vientre materno y vive un instante siquiera. De esta manera, y solo a partir del nacimiento, se hace sujeto de derechos y, por consiguiente, puede adquirir la personalidad jurídica. El tema es de vital importancia en materia sucesoral, tratándose del hijo póstumo.
Hay que tener en cuenta que la personalidad jurídica es un concepto independiente de la persona como un ser sujeto de derechos. La personalidad jurídica se le otorga a toda persona (Art. 14 de la CP) desde su nacimiento, a través de la concesión de los derechos que constituyen la esencia de la personalidad jurídica. Estos comprenden, en primer término, los llamados atributos de la personalidad que están consagrados en el CC: el nombre, el estado civil, el domicilio, la capacidad y el patrimonio. Adicionalmente, es de la esencia de la personalidad jurídica los derechos fundamentales consagrados en favor de la persona en la CP, como el derecho a la vida, a la igualdad, a su intimidad personal y familiar, al libre desarrollo de la personalidad, a la libre expresión, entre otros.
Los derechos de la personalidad son tan valiosos que, además de entenderse connaturales a la persona, tienen el carácter de vitalicios, absolutos, irrenunciables, inalienables, inembargables e imprescriptibles y, además, están regulados por normas de orden público (Serrano-Gómez, 2011). Por esta razón, la tendencia en la interpretación de los ordenamientos jurídicos actuales es la de otorgar derechos para la protección de todo ser humano desde el momento de su concepción, independiente de que se reconozca a la persona como ser sujeto de derechos desde su nacimiento.
Esta interpretación de proteger los derechos del nasciturus parte desde la misma legislación civil, que en su artículo 91 dispone lo siguiente:
La ley protege la vida del que está por nacer. El Juez, en consecuencia, tomará, a petición de cualquier persona, o de oficio, las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que se crea que de algún modo peligra.
Por su parte, la legislación penal castiga el aborto (Art. 122) y también con gran severidad las conductas que conducen al menoscabo de la integridad física del feto en los artículos 125 y 126 del Código Penal.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional manifiesta, en Sentencia de Tutela1, que nuestra Constitución Política, al no abordar específicamente la pregunta de cuándo se empieza a ser persona, si desde la concepción o desde el nacimiento, se debe mirar el concepto a la luz de la Ley Civil. Sin embargo, es posible afirmar, al menos por reenvío constitucional al Derecho internacional y por las normas internacionales vigentes en nuestro ordenamiento, que se tienen derechos desde la concepción, aunque la personalidad jurídica se otorgue al momento del nacimiento.
Siguiendo con la protección al concebido pero no nacido, nuestra Corte Constitucional, en sentencia de tutela T-223/98, con ponencia del Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, recuerda que el nasciturus también se encuentra protegido por el espectro de derechos fundamentales de la Carta fundamental, reconociendo al no nacido como un individuo de la especie humana que es sujeto de derechos y de protección.
En similar sentido, la sentencia T-627 de agosto 10 de 2012, con ponencia de Humberto Sierra Porto, distingue claramente entre la vida como un bien constitucionalmente protegido y el derecho a la vida como un derecho subjetivo de carácter fundamental, evocando la sentencia C-355 de 2006. El derecho a la vida supone la titularidad para su ejercicio y dicha titularidad está restringida a la persona humana, esto es, al ya nacido. Pero el no nacido o el ser humano que está por nacer es también sujeto de protección constitucional en virtud de la protección que se le brinda al bien de la vida que está próximo a adquirir. Así las cosas, encontramos que el artículo 43, al referirse a la protección de la mujer embarazada, y el artículo 44, que le garantiza a los niños el derecho a la vida, no hacen otra cosa que afianzar la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad física, entre otros, desde el momento mismo de la concepción.
De lo dicho en esta sentencia, se debe acudir al artículo 93 del CC, donde se consagra un principio según el cual “el concebido se tiene como nacido para todo cuanto le favorezca” y, por consiguiente, se le otorgan todos los privilegios que la Constitución consagra a su favor como si ya hubiera nacido. Según este principio, los derechos se radican en el nasciturus de manera provisional y bajo la condición suspensiva de existir legalmente después, es decir, bajo el requisito de que posteriormente nazca y respire un instante siquiera una vez separado de su madre; de lo contrario, “se reputará no haber existido jamás” (Art. 90 del CC).
Ahora bien, con referencia a los derechos del concebido pero no nacido, es necesario detener la atención en la sentencia C-355 del 10 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional, donde se consideró que el fundamento de la prohibición del aborto radicó en el deber de protección a la vida en gestación y no en el carácter de persona —sujeto de derechos— que tiene el ya nacido. Por esta razón, la protección jurídica que se brinda al uno y al otro es diferente al otorgarse una sanción penal mayor para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Por esta razón, si se llegara a penalizar el aborto en todas las circunstancias, se colocaría en posición de superioridad la vida del nasciturus con el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda resulta a todas luces inconstitucional.
Con fundamento en los argumentos expuestos en la anterior decisión, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Auto 42624 del 29 de enero de 2014, con ponencia de la magistrada María del Rosario González Muñoz, se analiza lo dispuesto en el artículo 91 del CC, donde se ordena al juez tomar, a petición de cualquier persona o de oficio, las medidas convenientes para proteger al nasciturus, siempre que crea que de algún modo peligra su vida. Sin embargo, para la Corte Supema de Justicia, dicha protección al concebido pero no nacido no debe ser igual a la que se le otorga a la persona desde su nacimiento, razón por la cual es la mujer embarazada la que debe decidir si permite o no la existencia del ser humano en gestación que lleva en su vientre, porque priman los derechos de la mujer frente a los de la criatura que todavía no alcanza la categoría de ser humano con personalidad jurídica.
La protección al nasciturus en el Código Penal
Como una manera de proteger al nasciturus, el Código Penal tipifica el delito de parto o aborto preterintencional en el artículo 1182, como consecuencia de las lesiones inferidas a una mujer. De igual manera, en los los artículos 122, 123, 124 y 125 del mismo Código3, se consagra el delito de aborto para los ataques contra la vida e integridad del feto. Solo el artículo 124 contempla circunstancias de atenuación punitiva, cuando el aborto es producido en embarazos producto de violación carnal o acto sexual sin consentimiento, inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentido.
Habiendo sido demandadas estas disposiciones penales, se hace obligatorio hacer referencia, nuevamente, a la sentencia de la Corte Constitucional C-355 de 2006, con ponencia de los magistrados Jaime Araújo Rentería y Clara Inés Vargas Hernández, donde se analiza la exequibilidad de los artículos del Código Penal 122, 123 y 124 y 125, partiendo de la base de que la vida del nasciturus es un bien constitucionalmente protegido y, por esa razón, el legislador está obligado a adoptar medidas para su protección. En la sentencia se afirma que la interrupción del embarazo no es abordada por nuestro ordenamiento constitucional como un asunto exclusivamente privado de la mujer embarazada y, por lo tanto, las decisiones que adopte sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador.
Pero también se acepta en la Sentencia que la interrupción del embarazo es un tema complejo, porque enfrenta otros bienes jurídicos protegidos relacionados con la mujer gestante, como el libre desarrollo de la personalidad, el derecho a la salud, a la integridad personal e, incluso, a su propia vida. Por esta razón, se considera desproporcionada la protección penal que nuestro ordenamiento jurídico da al nasciturus, con el consiguiente sacrificio absoluto de todos los derechos fundamentales de la mujer embarazada. Esta protección, siguiendo el criterio de la Corte Constitucional, resulta a todas luces inconstitucional, ya que supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo; por lo tanto, el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligación cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectará profundamente a la de la mujer en todos los sentidos. Ahora bien, una regulación penal que sancione el aborto en todos los supuestos significa la anulación de los derechos fundamentales de la mujer y, en esa medida, supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptáculo de la vida en gestación, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten protección. Por estas y otras razones, la Sentencia C-355 de 2006 considera la exequibilidad condicionada del artículo 122 del Código Penal, en el entendido de que no se incurre en delito de aborto cuando, con la voluntad de la mujer, la interrupción del embarazo se produzca en los siguientes casos: a) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud mental o física de la mujer, certificado por un médico; b) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico; c) cuando el embarazo sea resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o de inseminación artificial o de transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.
Respecto de la salud mental, el fallo aclara lo siguiente:
En todo caso, esta hipótesis no cobija exclusivamente la afectación de la salud física de la mujer gestante sino también aquellos casos en los cuales resulta afectada su salud mental. Recuérdese que el derecho a la salud, a la luz del artículo 12 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, supone el derecho al goce del más alto nivel posible de salud física y mental, y el embarazo puede causar una situación de angustia severa o, incluso graves alteraciones síquicas que justifiquen su interrupción según certificación médica.
En relación con el artículo 123 del Código Penal que penaliza el aborto sin el consentimiento de la mujer o en menor de catorce años, refiere la sentencia C-355 diversos fallos en los que se ha reconocido en los menores la titularidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad y la posibilidad de consentir tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo, aun cuando tengan un carácter altamente invasivo. En consecuencia, se descarta que criterios de carácter meramente objetivo como la edad sean los únicos determinantes para establecer el alcance del consentimiento libremente formulado por los menores para autorizar tratamientos e intervenciones sobre su cuerpo. Desde esta perspectiva, una medida de protección que despoje de relevancia jurídica el consentimiento del menor, como lo constituye la expresión demandada del artículo 123, resulta inconstitucional porque anula totalmente el libre desarrollo de la personalidad, la autonomía y la dignidad de los menores. En conclusión, se declara inexequible la expresión “o en mujer menor de catorce años” del artículo 123 del Código Penal.
En cuanto al artículo 124 del Código Penal, la sentencia de la Corte Constitucional considera que debe ser retirado del ordenamiento jurídico, por cuanto las hipótesis de atenuación punitiva han quedado incluidas, en virtud de la sentencia C-355, como situaciones no constitutivas del delito de aborto, al tenor de la interpretación condicionada que se debe hacer del artículo 122 del Código Penal.
