Читать книгу: «Kartellrecht und Ökonomie»

Vorwort

In den vergangenen zwei Jahrzehnten ist die zunehmende „Ökonomisierung“ – d.h. die Heranziehung moderner wirtschaftswissenschaftlicher Methoden und Konzepte bei der konkreten Anwendung und darüber hinaus bei der Weiterentwicklung des Kartellrechts – eines der beherrschenden Themen dieses Rechtsgebietes geworden. Das vorliegende Werk analysiert diese Entwicklung in systematischer Weise und nimmt zu wichtigen Fragen der zunehmenden Berücksichtigung wirtschaftswissenschaftlicher Erkenntnisse im Wettbewerbsrecht Stellung. Im Fokus der im Jahr 2006 veröffentlichten und schnell vergriffenen ersten Auflage von „Kartellrecht und Ökonomie“ standen vor allem „horizontale“ Fusionen, d.h. solche zwischen Wettbewerbern. Diese Perspektive wurde mit der 2011 publizierten zweiten Auflage um einen umfangreichen Abschnitt zu „vertikalen“ und „konglomeraten“ Fusionen ergänzt, d.h. zu Zusammenschlüssen zwischen Unternehmen, die nicht zueinander in einem Wettbewerbsverhältnis stehen.

Die nun vorgelegte dritte Auflage steht im Zeichen der Digitalisierung: Die durch Fortschritte in der Digitaltechnologie ermöglichte Entwicklung innovativer internetgestützter Dienste und Geschäftsmodelle hat nicht nur ein großes Potential zur Wohlfahrtssteigerung, sondern auch Bedrohungen für den Wettbewerb und neuartige Probleme für die Kartellrechtsanwendung mit sich gebracht. Das Thema der Digitalisierung zieht sich als roter Faden durch das Buch. So finden sich im ersten Teil grundlegende Aussagen zu den Besonderheiten der digitalen Ökonomie: zur Funktionsweise von Plattformen, zu Netzwerkeffekten und zu ihren Auswirkungen auf Konzentration und Wohlfahrt. Im zweiten Teil werden die Grundlagen der Feststellung von Marktmacht auf zwei- und mehrseitigen Märkten, etwa auf Plattformmärkten, erarbeitet und der Vertrieb digitaler Produkte, die Abgrenzung von Online- und Offline-Märkten sowie die Bedeutung von Daten als Marktzutrittsschranke behandelt. Der dritte Teil des Buches enthält Aussagen u.a. zur Wettbewerbsrelevanz von Innovation und Daten in der digitalen Ökonomie, zum Einsatz von Algorithmen als datenbasierte Instrumente zur Preissetzung, zum marktübergreifenden Wachstum in der Digitalwirtschaft, zu wettbewerbsschädlichen „killer acquisitions“ und zum „Platform Envelopment“ sog. digitaler Ökosysteme.

Wie im Untertitel des Werkes zum Ausdruck gebracht, stehen die Entwicklung und Anwendung moderner ökonomischer Ansätze in der europäischen und deutschen Zusammenschlusskontrolle im Zentrum der Untersuchung. Zudem wurden aktuelle ökonomische Diskussionen, wie z.B. über neue Konzepte zur Abschätzung der Auswirkungen von Fusionen, der Effekte von Zusammenschlüssen auf Innovation, Produktqualität und Privatsphäre oder auch der Bedeutung von „common ownership“ für den Wettbewerb, eingearbeitet und weitere neueste Forschungsergebnisse zu den untersuchten Themenbereichen berücksichtigt. Wie schon in den Vorauflagen wurde die fusionskontrollrechtliche Anwendungspraxis umfassend ausgewertet. Die Analyse der Entscheidungen der Europäischen Kommission und des Bundeskartellamtes, von EuGH, EuG, BGH und OLG Düsseldorf belegt, in welchen rechtlichen Zusammenhängen ökonomische Beweisführungen Berücksichtigung gefunden haben. Hierbei wurden auch neueste Entwicklungen, etwa das Urteil des Gerichts der Europäischen Union vom 28. Mai 2020 zu den Voraussetzungen einer auf die Prognose nichtkoordinierter Effekte im Oligopol gestützten Untersagung (Fall CK Telecoms UK Investments/Kommission) behandelt.

An dieser Stelle ist vielfach herzlich Dank zu sagen. Ohne den exzellenten Beitrag wissenschaftlicher Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter hätte auch die dritte Auflage nicht realisiert werden können. Allen voran sind hier die wissenschaftlichen Mitarbeiter Jan-Frederick Göhsl und Johannes Rottmann zu nennen, die von der Phase der Konzeption bis zum Abschluss der Arbeiten an der Neuauflage intensiv mitgewirkt haben. Neben ihnen haben auch die wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Dr. Laura Bolz, Jan Kaufmann, Thomas Pfeffermann, Matthias Schaut und Dr. Kristina Stomper wesentliche Teile der Entscheidungspraxis ausgewertet und eingearbeitet. Schließlich sagen die Verfasser Frau Katharina Klein und Frau Annabell Linder für die Erstellung des Sachregisters und Frau Lara Schäfer für die Setzung der internen Verweise herzlich Dank. Darüber hinaus basiert das Werk noch immer teilweise auf Vorarbeiten, die von wissenschaftlichen Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern für die erste und die zweite Auflage geleistet und dort gewürdigt wurden.

Die erste Auflage ging auf eine Untersuchung zurück, die die Autoren im Auftrag der Studienvereinigung Kartellrecht durchgeführt hatten. Die von der Studienvereinigung ausgeschriebene Studie zum Thema „Kartellrecht und Ökonomie“ sollte untersuchen, inwieweit neuere Ergebnisse der wirtschaftswissenschaftlichen Forschung Eingang in die kartellrechtliche Gesetzgebung und Rechtsprechung gefunden haben. Dabei waren vor allem Fragen der Marktabgrenzung, der kollektiven Marktbeherrschung sowie der Prognose der Wettbewerbsintensität zu analysieren. Die Verfasser sind der Studienvereinigung für ihre Initiative, das Verhältnis von Kartellrecht und Ökonomie in einer interdisziplinären Studie untersuchen zu lassen, und für die großzügige Förderung der Untersuchung anhaltend dankbar. Die Vorbereitung der dritten Auflage wurde zudem gefördert durch die Deutsche Forschungsgemeinschaft (DFG) im Rahmen der Exzellenzstrategie des Bundes und der Länder – EXC 2126/1-390838866.

Hohenheim und Bonn, im Dezember 2020

Ulrich Schwalbe und Daniel Zimmer

Inhaltsverzeichnis

1  Vorwort

2  Einleitung

3  Erster Teil: Ökonomische Grundlagen A. Effizienzbegriffe in der Wirtschaftstheorie I. Allokationseffizienz II. Produktionseffizienz III. Dynamische Effizienz IV. Der relevante Wohlfahrtsstandard B. Wettbewerb und Effizienz I. Vollkommene Konkurrenz II. Monopol III. Dominantes Unternehmen mit wettbewerblichem Rand IV. Monopolistische Konkurrenz V. Oligopol 1. Grundlagen der Spieltheorie a) Spieler, Strategien und Auszahlungen b) Nash-Gleichgewicht 2. Gleichgewichte auf oligopolistischen Märkten a) Bertrand-Wettbewerb: Preiswettbewerb mit homogenen Gütern b) Bertrand-Modell mit Kapazitätsbeschränkungen – Edgeworth-Zyklen c) Mengenwettbewerb mit homogenen Gütern d) Bertrand-Wettbewerb mit differenzierten Gütern e) Cournot-Wettbewerb mit differenzierten Gütern f) Weitere Modelle oligopolistischen Wettbewerbs g) Effizienz in oligopolistischen Märkten VI. Monopson und Oligopson C. Besonderheiten der digitalen Ökonomie – Netzwerkeffekte, Plattformen, Konzentration und Wohlfahrt I. Indirekte und direkte Netzwerkeffekte II. Preisgestaltung auf Plattformmärkten III. Wettbewerbsökonomische Aspekte

4  Zweiter Teil: Marktmacht, Marktbeherrschung und Marktabgrenzung A. Marktmacht und Preiselastizitäten I. Einleitung 1. Der Lerner-Index als Maß für Marktmacht 2. Die Preiselastizität der Nachfrage II. Marktmacht und Lerner-Index bei verschiedenen Marktformen III. Marktmacht bei differenzierten Gütern IV. Marktmacht auf zweiseitigen Märkten V. Marktmacht auf Ausschreibungs- und Bietermärkten B. Marktmacht, Marktbeherrschung und wirksamer Wettbewerb – ökonomische und juristische Aspekte C. Feststellung von Marktmacht und Marktbeherrschung I. Direkte Feststellung von Marktmacht II. Indirekte Erfassung von Marktmacht 1. Abgrenzung von Märkten – Ökonomische Marktkonzepte a) Bedarfsmarktkonzept b) Hypothetischer Monopolistentest c) Einzelaspekte der Marktabgrenzung α) Nachfragesubstitution β) Angebotssubstitution γ) Simultane sachliche und räumliche Marktabgrenzung δ) Marktabgrenzung bei differenzierten Gütern ɛ) Substitutionsketten ζ) Marktabgrenzung bei Preisdiskriminierung η) Folgemärkte θ) Sortimentsmärkte ι) Zweiseitige Märkte κ) Innovationsmärkte λ) Marktabgrenzung bei bestehender Marktmacht – Die Cellophane fallacy μ) Folgerungen 2. Empirische Verfahren zur Marktabgrenzung a) Preiselastizität der Nachfrage b) Kritische Elastizitäten und kritischer Absatzrückgang c) Preistests d) Weitere Verfahren zur räumlichen Marktabgrenzung e) Folgerungen 3. Ökonomische Marktkonzepte in der Anwendungspraxis a) Unionsrecht α) Bedarfsmarktkonzept β) Hypothetischer Monopolistentest b) Deutsches Recht α) Bedarfsmarktkonzept β) Hypothetischer Monopolistentest 4. Einzelaspekte der Marktabgrenzung in der Anwendungspraxis a) Preiselastizitätsanalysen b) Absolute und relative Preisunterschiede α) Sachliche Marktabgrenzung aufgrund von Preisdifferenzen β) Räumliche Marktabgrenzung aufgrund von Preisdifferenzen c) Preiskorrelation α) Anwendung von Preiskorrelationsanalysen zur Abgrenzung von Produktmärkten β) Anwendung von Preiskorrelationsanalysen zur Abgrenzung von geographischen Märkten d) Produktdifferenzierung/Substitutionsketten e) Vertriebswege α) Vertrieb physischer Produkte über unterschiedliche Vertriebswege β) Vertrieb digitaler Produkte und die Abgrenzung von Online- und Offline-Märkten f) Preisdiskriminierung/anderweitige Abnehmerdifferenzierung g) Komplementäre Produkte/Folgemärkte h) Wechselkosten und -quoten i) Schockanalysen und Analysen anderer Ereignisse j) Sortimentsmärkte k) Zweiseitige Märkte/Plattformmärkte α) Europäische Anwendungspraxis β) Deutsche Anwendungspraxis 5. Bestimmung der Marktanteile a) Ökonomische Konzepte der Marktanteilsbestimmung α) Absatzbasierte Marktanteile β) Umsatzbasierte Marktanteile γ) Kapazitätsbasierte Marktanteile und weitere Bezugsgrößen δ) Marktanteile bei unentgeltlichen Leistungen (Null-Preis-Märkten) b) Bestimmung der Marktanteile in der Praxis α) Absatzmenge als Berechnungsgrundlage β) Umsatz als Berechnungsgrundlage γ) Kapazitäten als Berechnungsgrundlage δ) Alternative Berechnungsmethoden 6. Bedeutung von Marktanteilen und anderen Faktoren a) Absolute Marktanteile und Marktanteilsschwellen im europäischen Recht α) Unbedenkliche Marktanteilswerte β) Marktanteilswerte, die eine Prüfung auf Marktmacht indizieren b) Faktoren, die die Aussagekraft von Marktanteilen beeinflussen α) Märkte mit differenzierten Produkten β) Dynamische Märkte γ) Bieter- und Ausschreibungsmärkte – Wettbewerb um den Markt δ) Historische Entwicklung der Marktanteile ε) Abhängigkeit des Marktanteils von Einzelaufträgen ζ) Stellung aktueller Wettbewerber η) Marktzutrittsschranken und potentieller Wettbewerb θ) Nachfragemacht c) Besonderheiten des deutschen Rechts α) Gesetzliche Ausgangslage und 9. GWB-Novelle β) Bedeutung des Marktanteils III. Schlussbetrachtung

5  Dritter Teil: Effekte von Marktstrukturveränderungen A. Einführung B. Einzelmarktbeherrschung I. Ökonomische Grundlagen II. Einzelmarktbeherrschung in der Anwendungspraxis 1. Unionsrecht 2. Deutsches Recht C. Nichtkoordinierte Effekte I. Unterschiedliche Effekte bei unterschiedlichen Wettbewerbsformen 1. Preiswettbewerb mit homogenen Gütern a) Grundsätzliche Aussagen b) Insbesondere: Märkte mit Kapazitätsbeschränkungen, Edgeworth-Zyklen 2. Mengenwettbewerb mit homogenen Gütern 3. Preiswettbewerb mit differenzierten Gütern 4. Mengenwettbewerb mit differenzierten Gütern 5. Abschlussbetrachtung zu den traditionellen Oligopolmodellen 6. Zusammenschlüsse auf Plattformmärkten – die Rolle von Daten 7. Minderheitsbeteiligungen (cross ownership und common ownership) II. Nichtpreiswirkungen von Fusionen 1. Auswirkungen auf Innovationen a) Innovationswirkungen: Theoretische und empirische Erkenntnisse b) Zur Feststellung von Innovationswirkungen c) Innovationswettbewerb in der jüngeren Kommissionspraxis α) Traditioneller Ansatz: Produktmarkt-orientierte Betrachtung β) Neuer Ansatz: Innovationsräume und Industrieebene 2. Auswirkungen auf die Produktqualität und Privatsphäre 3. Fusionen, Innovation und Daten in der digitalen Ökonomie III. Erfassung nichtkoordinierter Effekte mit dem SIEC-Test 1. Rechtsentwicklung bei der EU-Fusionskontrolle 2. Anpassung des deutschen Kartellrechts IV. Methoden zur Feststellung nichtkoordinierter Effekte 1. Strukturelle Methoden a) Herfindahl-Hirschman-Index b) Preis-Konzentrationsanalysen 2. Indikatoren des Preissteigerungsdrucks – UPP, UPP*, und GUPPI a) Upward Pricing Pressure (UPP) und Gross Upward Pricing Pressure Index (GUPPI) b) Ein erweiterter UPP-Filter c) UPP als erster Filter in der Fusionskontrolle d) Von Anreizen zur Preiserhöhung zum Ausmaß der Preiserhöhungen e) Kompensierende Grenzkostenreduzierung f) Zusammenhang zwischen Indikatoren des Preiserhöhungsdrucks und der Marktabgrenzung g) Indikatoren des Preiserhöhungsdrucks in der Kommissionspraxis 3. Simulationsmodelle 4. Bidding-Studies und Win/Loss Analysen a) Wettbewerbliche Nähe α) Erstpreisauktion β) Zweitpreisauktion γ) Preis/Margen-Teilnahme-Analyse b) Bieteranzahl c) Wettbewerbliche Relevanz 5. Ereignisstudien a) Ex-Post-Studien b) Natürliche Experimente c) Methodik 6. Folgerungen für die Methodenwahl V. Nichtkoordinierte Effekte und zugehörige Methoden in der Anwendungspraxis 1. Neuere Entwicklungen 2. Fallpraxis der Kommission360 3. Fallpraxis des Bundeskartellamts 4. Neueste Entwicklung: Das Urteil des EuG im Fall CK Telecoms UK/Kommission a) Beseitigung eines „beträchtlichen Wettbewerbsdrucks“ b) Beurteilung der Nähe des Wettbewerbsverhältnisses der Zusammenschlussparteien c) Anwendung quantitativer Verfahren zur Schätzung der Preiseffekte einer Fusion d) Bewertung des Urteils D. Koordinierte Effekte und kollektive Marktbeherrschung I. Ökonomische Grundlagen der kollektiven Marktbeherrschung II. Juristische Einordnung III. Grundlegende Bedingungen einer kollektiven Marktbeherrschung 1. Wiederholte Interaktion 2. Diskontfaktor 3. Glaubwürdiger Bestrafungsmechanismus 4. Markttransparenz a) Transparenz bezüglich der Kollusionsmodalitäten b) Markttransparenz als kollusionsstabilisierender Faktor IV. Unternehmensbezogene Kriterien und Konzentration 1. Anzahl der Unternehmen a) Zahl der Wettbewerber und angebotsseitige Konzentration b) Eingriffsschwelle bezüglich der Anbieterzahl c) Bedeutung des Konzentrationsgrads 2. „Symmetrie“ der Unternehmen a) Technologie und Kosten b) Marktanteile c) Produktpalette d) Organisationsform und Konzernstruktur 3. Kapazitäten und Lagerbestände 4. Strukturelle Verbindungen zwischen Marktbeteiligten V. Marktbezogene Kriterien 1. Marktzutritt 2. Preiselastizität der Nachfrage 3. Typische Transaktionen 4. Homogene und differenzierte Produkte 5. Nachfragemacht 6. Multi-Markt-Kontakte 7. Wachsende und schrumpfende Märkte 8. Innovationen 9. Konjunkturschwankungen 10. Räumliche Verteilung der Wirtschaftstätigkeit VI. Erzielen von Übereinstimmung über die Koordinierungsmodalitäten 1. Bezugspunkt der Kollusion 2. Bedeutung früheren Wettbewerbsverhaltens 3. Instrumente der Verhaltenskoordination a) Explizite Vereinbarungen b) Informationsaustausch und Preisführerschaft c) Preisregeln d) Algorithmen als faciliting device e) Weitere Mechanismen zum Erreichen einer Verhaltenskoordination VII. Rezeption wirtschaftstheoretischer Erkenntnisse in der Anwendungspraxis VIII. Feststellung koordinierter Effekte 1. Feststellung koordinierter Effekte in der Anwendungspraxis a) Unionsrecht b) Deutsches Recht α) Einführung β) Die Prüfkriterien im Einzelnen γ) Vergleich mit dem Unionsrecht 2. Wirtschaftstheoretische Probleme der Prognose koordinierter Effekte IX. Zur Vorgehensweise der Prüfung auf koordinierte Effekte E. Weitere für die Beurteilung von Zusammenschlusswirkungen relevante Faktoren I. Zusammenschlüsse in zwei- oder mehrseitigen Märkten II. Übernahme eines besonders dynamischen Wettbewerbers – Mavericks III. Die Übernahme eines potentiellen Wettbewerbers und „killer acquisitions“ IV. Aufholfusionen V. Sanierungsfusionen VI. Die Berücksichtigung von Effizienzgewinnen 1. Effizienzgewinne aus ökonomischer Sicht a) Rationalisierungsgewinne und zunehmende Skalenerträge b) Verbundvorteile c) Vorteile auf den Beschaffungsmärkten d) Verbesserte Möglichkeiten der Kapitalbeschaffung e) Verringerung von Slack und von X-Ineffizienzen f) Verbesserte Weitergabe von Know-how g) Effizienzgewinne durch die Zusammenführung von Datenbeständen h) Technischer Fortschritt 2. Effizienzgewinne in der FKVO Nr. 4064/1989 3. Effizienzgewinne in der FKVO Nr. 139/20041366 4. Der maßgebende Wohlfahrtsstandard a) Einführung b) Probleme der Wohlfahrtsstandards 5. Anforderungen der Leitlinien zur Bewertung horizontaler Zusammenschlüsse 6. Welche Effizienzgewinne erfüllen die in den Leitlinien genannten Bedingungen? 7. Bewertung der einzelfallbezogenen Berücksichtigung von Effizienzgewinnen aus institutionenökonomischer Sicht a) Kosten und Nutzen einer Einzelfallbetrachtung b) Kosten und Nutzen einer pauschalierenden Berücksichtigung c) Schlussfolgerung 8. Besonderheiten im deutschen Recht? F. Vertikale und konglomerate Zusammenschlüsse I. Vertikale Zusammenschlüsse 1. Wettbewerbsfördernde Wirkungen vertikaler Zusammenschlüsse a) Doppelte Marginalisierung b) Senkung von Transaktionskosten 2. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen vertikaler Zusammenschlüsse a) Inputabschottung (Input Foreclosure) b) Kundenabschottung (Customer Foreclosure) c) Koordinierte Effekte vertikaler Zusammenschlüsse 3. Wettbewerbliche Wirkungen vertikaler Fusionen II. Konglomerate Zusammenschlüsse 1. Wettbewerbsfördernde Wirkungen konglomerater Zusammenschlüsse a) Verbundvorteile auf der Angebotsseite b) Verbundvorteile auf der Nachfrageseite c) Verbesserte Koordination d) Cournot-Effekte e) Effizienzwirkungen von Kopplungsbindungen f) Kopplungsbindungen als Instrument der Preisdiskriminierung g) Das Argument des einzigen Monopolgewinns 2. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen konglomerater Zusammenschlüsse a) Wettbewerbsbeschränkende Auswirkungen von Kopplungsbindungen b) Tying α) Tying komplementärer Güter β) Tying unabhängiger Güter c) Produktbündelung α) Produktbündelung komplementärer Güter – Wettbewerb zwischen Systemen β) Produktbündelung und Preiswettbewerb γ) Produktbündelung und Innovation d) Wettbewerbliche Wirkungen von Kopplungsbindungen e) Sortimentseffekte, Interoperabilität und Platform Envelopment f) Beschränkung der Finanzierungsmöglichkeiten von Wettbewerbern g) Koordinierte Effekte konglomerater Zusammenschlüsse 3. Wettbewerbliche Wirkungen konglomerater Fusionen a) Einführung b) Insbesondere: marktübergreifende Fusionen in der digitalen Ökonomie III. Rechtliche Aspekte vertikaler und konglomerater Zusammenschlüsse 1. Prognose wettbewerbsbeschränkenden Verhaltens und Beweisanforderungen 2. Leitlinien zur Bewertung nichthorizontaler Zusammenschlüsse 3. Anwendung ökonomischer Methoden und Argumentationsmuster in der Praxis a) Praxis der Kommission b) Praxis des Bundeskartellamts G. Schlussbetrachtung

6  Literaturverzeichnis

7  Sachregister