Читать книгу: «Obligaciones y responsabilidad civil y penal de las comunidades de propietarios y sus órganos», страница 3
“… Pero, sentado lo anterior, no cabe alegar falta de legitimación activa en el presente caso, ya que quien es parte actora es la propia comunidad de propietarios (artículo 6 LEC), la cual está perfectamente legitimada para ejercitar la acción de reclamación (artículo 10 LEC), lo que sucede es que, al carecer de capacidad procesal, ha de ser representada por su presidente. En definitiva se trata de un problema de representación, cuya falta sería subsanable mediante ratificación de los interesados; y aún así no puede plantearse por parte de los demandados el defecto de representación para pretender su absolución cuando la propia comunidad aprobó las derramas a satisfacer y acordó iniciar las acciones legales ante los tribunales contra quienes resultaban ser deudores y esos acuerdos lógicamente no quedan afectados por la ilegalidad del nombramiento de presidente -que efectivamente podrá ser declarada en cualquier momento- pues lo contrario significaría el absurdo lógico y jurídico de anular todos los actos de gestión que pudiera haber realizado para la comunidad la presidenta nombrada indebidamente; actos que, siquiera tácitamente, venían siendo confirmados por los comuneros, que es en realidad lo que la Audiencia sostiene en la sentencia hoy recurrida. …”
Esta doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo no es aplicable en Cataluña ya que desde el año 2006 tiene su propia normativa legal sobre propiedad horizontal (Ley 5/2006, de 10 de mayo, del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, modificada por la Ley 5/2015), siendo el tribunal competente para conocer en última instancia y para sentar doctrina sobre esta materia la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. En Sentencia nº3/2019, de 17 de enero, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se pronuncia sobre esta cuestión en un caso en que si bien sí existía acuerdo comunitario previo que facultaba al presidente de la comunidad para interponer la demanda, dicho acuerdo comunitario fue declarado nulo, y por tanto, sin efectos (art. 6.1 del Código Civil). La Sentencia acogiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo nº52/2017, de 27 de enero, declara que dicho defecto de representación, y no de legitimación – recalca la misma – es en todo caso subsanable mediante la ratificación posterior de la comunidad, anulando así la sentencia de primera instancia que había denegado la subsanación de dicho defecto, y acordando que se retrotraigan las actuaciones a dicho momento procesal, argumentando al efecto que dicha ratificación de la comunidad venía permitida por los arts. 1259, 1309, y 1727 del Código Civil, y por el art. 418 de la LEC, y que se había producido una vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva de la comunidad de propietarios (art. 24 CE), del principio pro actione, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 13/2002, de 28 de enero; 45/2002, de 25 de febrero; 73/2004, de 22 de abril; 182/2003, de 20 de octubre; 12/2003, de 28 de enero; 182/2003, de 20 de octubre). Traemos a colación el siguiente párrafo de la Sentencia (FJ 10):
“Así las cosas, y aun admitiendo la dificultad en este caso de delimitar los conceptos de representación y de legitimación y de lo discutible de la cuestión, no es menos cierto que el defecto sería subsanable en todo caso.
Así, aunque entendiésemos que el problema es de legitimación en el sentido de ostentar o ejercitar el derecho material pretensionado, la ratificación viene permitida por las normas de carácter sustantivo como son los artículos 1259, 1309 y 1727 del CC, de aplicación analógica evidente, y ello con efectos retroactivos al suponer una convalidación o sanación de lo realizado sin las correspondientes facultades (art. 418 de la Lec, STS, Sala 1 de 20-4-1991, nº 845 de 22-12-2009, 10-2-2010, 21 de 16 de febrero de 2010).”
A la luz de todo lo anterior, queda por resolver si es necesario un acuerdo concreto y específico para cada acción judicial que entable la comunidad de propietarios, o es válido un acuerdo genérico. A nuestro juicio, y salvo mejor criterio de los tribunales, no debería ser válida una autorización genérica para ejercitar acciones comunitarias representando a la comunidad pues nada añadiría a lo que ya establece la Ley. La extensión con que aplica el Tribunal Supremo la doctrina de la necesidad de acuerdo comunitario está basada en la necesidad de que de estas decisiones participen los propietarios y sean tomadas en junta con conocimiento de causa. Sobre este extremo es muy ilustrativa la Sentencia de 19 de mayo de 2005 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que declara que si el presidente está autorizado para iniciar acciones tendentes a retirar techados de uralita, no implica extralimitación de funciones el pedir la retirada de las construcciones subyacentes.
Todo ello no debe confundirse con la innecesariedad del otorgamiento de nuevos poderes para pleitos para entablar cada nuevo proceso, pues son válidos y bastantes los otorgados por presidentes anteriores en nombre de la comunidad (SAP Toledo, Sec. 1.ª, 95/2013, de 16 de abril; y SAP A Coruña, Sec. 3.ª, 116/2017, de 30 de marzo):
“… Pues bien, a tenor de lo expuesto, en virtud del acuerdo de fecha 31 de octubre de 2013 , se facultó al Presidente de la Comunidad para dar poderes a abogados y procuradores, lo que así se hizo, siendo otorgado poder para pleitos en fecha 10 de enero de 2014 , de modo que, si por acuerdo de la Comunidad de fecha 27 de marzo de 2014 se acordó la interposición de demanda y se aporta aquel poder para pleitos de 10 de enero de 2014 – otorgado por quien en aquel momento era Presidente de la Comunidad – el cambio en la representación de la Comunidad (cambio de Presidente de la Comunidad) no afecta al poder otorgado , pues, tal cambio en la persona del Presidente no extingue el poder del procurador ni da lugar a nueva personación, tal y como así resulta del artículo 30.2. LEC “ Cuando el poder haya sido otorgado por el representante legal de una persona jurídica, el administrador de una masa patrimonial o patrimonio separado, o la persona que, conforme a la ley, actúe en juicio representando a un ente sin personalidad, los cambios en la representación o administración de dichas personas jurídicas, masas patrimoniales o patrimonios separados, o entes sin personalidad no extinguirán el poder del procurador ni darán lugar a nueva personación “, por lo que nada impide hacer uso del mismo , pues, el referido poder para pleitos de 10 de enero de 2014, independientemente de que haya sido otorgado antes del acuerdo de la Comunidad de fecha 27 de marzo de 2014 y de que su otorgamiento obedeciese a procedimiento distinto del que nos ocupa, sigue vigente, y, a mayor abundamiento, repárese que si bien en aquella junta de fecha 31 de octubre de 2013 se decide presentar solo conciliación judicial también lo es que se acuerda que el resultado será trasladado a una asamblea, facultándose al Presidente de la Comunidad para dar poderes a abogados y procuradores para la ejecución del punto en cuestión, sin que el hecho de que, posteriormente, por acuerdo de fecha 27 de marzo de 2014 se acuerde la interposición de la demanda y se vuelva a acordar facultar al Presidente de la Comunidad para dar poderes a abogados y procuradores, sea preciso el otorgamiento de nuevo poder, siendo evidente que no se estimó oportuno, sin que nada impida el uso de aquel poder en el presente, pues, en definitiva, el poder para pleitos otorgado por razón del acuerdo de fecha 31 de octubre de 2013, subsiste y sigue vigente. …” (SAP A Coruña, Sec. 3.ª, 116/2017, de 30 de marzo).
Recapitulando, y relacionadas con esta facultad de representación que le otorga la Ley, corresponde al presidente:
1. Presidir las reuniones, aunque no lo diga expresamente la LPH – sí lo menciona el art. 553-16.1.a) del Código Civil de Cataluña -;
2. Ejercitar las acciones judiciales que acuerde la junta de propietarios;
3. Estar legitimado pasivamente para defender los intereses de la comunidad;
4. Convocar las reuniones ordinarias en las fechas señaladas, y las extraordinarias cuando lo estime conveniente;
5. Ostentar la representación de la comunidad en todos los actos; y en tal sentido adoptar las medidas de policía de carácter urgente respecto de los elementos comunes; y
6. Elevar a público los acuerdos, si procede.
c) La representación en el plano registral
Un análisis pormenorizado precisa la cuestión de la facultad de representación del presidente en el plano registral, esto es, respecto de la inscripción de los acuerdos comunitarios en el Registro de la Propiedad.
La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (recientemente rebautizada como Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) de 27 de julio de 201817 declara que es necesario el consentimiento individualizado y expreso del propietario afectado en documento público para que el acuerdo comunitario de prohibición de destinar los locales del inmueble a cualquier de las siguientes actividades: restauración, actividades dedicadas a gimnasio o que empleen música para su actividad, y actividades de salón de juegos o recreativos, y supermercados.
Esta Resolución, siguiendo el criterio de las Resoluciones de la DGSJFP de 11 de mayo, y de 17 de enero de 2018, declara que es insuficiente el quórum legal de la unanimidad del art. 17.6 de la LPH previsto para la adopción de acuerdos de modificación estatutaria como el que nos ocupa, para que accedan al Registro de la Propiedad. Se exige además el consentimiento expreso de los propietarios perjudicados por dicho acuerdo comunitario. En este sentido, argumenta la DGSJFP que el art. 17.4 de la LPH exige el consentimiento expreso de los propietarios afectados en estos casos:
“Ningún propietario podrá exigir nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, según su naturaleza y características.
No obstante, cuando por el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, se adopten válidamente acuerdos, para realizar innovaciones, nuevas instalaciones, servicios o mejoras no requeridos para la adecuada conservación, habitabilidad, seguridad y accesibilidad del inmueble, no exigibles y cuya cuota de instalación exceda del importe de tres mensualidades ordinarias de gastos comunes, el disidente no resultará obligado, ni se modificará su cuota, incluso en el caso de que no pueda privársele de la mejora o ventaja. Si el disidente desea, en cualquier tiempo, participar de las ventajas de la innovación, habrá de abonar su cuota en los gastos de realización y mantenimiento, debidamente actualizados mediante la aplicación del correspondiente interés legal.
No podrán realizarse innovaciones que hagan inservible alguna parte del edificio para el uso y disfrute de un propietario, si no consta su consentimiento expreso.”
Respecto de aquellos propietarios ausentes en la junta que no se opusieron al acuerdo en el plazo legal de los treinta días del art. 17.8 de la LPH, considera la Resolución comentada que su consentimiento es “presunto”, y no “expreso”, y por tanto, no puede tenerse por otorgado a efectos de permitir el acceso del acuerdo comunitario al Registro de la Propiedad.
Sobre esta cuestión del consentimiento del ausente, ya se ha pronunciado la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de Cataluña (DGDEJ) con motivo de la regulación catalana de propiedad horizontal que en su redacción anterior a la reforma de 2015 (Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales), y a diferencia de la regulación de la Ley de Propiedad Horizontal, exigía de forma expresa en el art. 553-25.4 que “los acuerdos que disminuyan las facultades de uso y goce de cualquier propietario o propietaria requieren que este los consienta expresamente”. Al respecto, declaró como doctrina administrativa (Resoluciones de 21 de abril de 2010, de 28 de octubre de 2013, de 9 y 14 de octubre de 2014) que la propia Ley declara que la “no oposición” del ausente en plazo se debe equiparar a “consentimiento” a pesar de que no haya una exteriorización de voluntad en dicho sentido, ya que se trata de un “consentimiento legal”, en el sentido de que lo impone la ley, y como tal “consentimiento” produce los efectos que le son propios, debiendo considerarse respecto de los acuerdos limitadores de las facultades de los propietarios otorgado el “consentimiento expreso” que exige el precepto legal. Por el contrario, dice la Resolución de 7 enero de 2015 de la DGDEJ, si el propietario afectado asistió, debe consentir expresamente el acuerdo en junta, siendo necesaria una declaración de voluntad expresa e inequívoca de aprobación del acuerdo limitativo, sin que pueda considerarse la abstención como una manifestación en este sentido. Y en este sentido, declara la citada Resolución de 7 de enero de 2015 que “considerando que es la ley – el art. 553-26.2-, in fine – la que impone en la “no oposición” del propietario no asistente a la junta el significado de “consentimiento” al acuerdo adoptado, no se vulnera la necesaria concurrencia de un consentimiento cuya existencia sanciona la propia ley, ni el principio de tracto sucesivo, así como tampoco la exigencia de interpretación estricta de las limitaciones del derecho de propiedad, en la medida que la restricción impuesta al propietario no asistente está amparada por una disposición legal.”
“Esta medida no supone desprotección de los propietarios no asistentes. Convocados en forma y conociendo el orden del día, han podido acudir a la Junta y defender sus derechos, no sólo votando en contra, sino también absteniéndose simplemente en la votación. No habiendo acudido a la reunión, el artículo 553-26.2 CCC les concede todavía la oportunidad de defenderse, requiriendo su consentimiento “expreso” para la validez del acuerdo limitativo de sus facultades, de manera que, si no lo consienten el acuerdo es válido y no puede acceder al Registro de la Propiedad. Pero el que no puede hacer el propietario no asistente es persistir en su actitud abstencionista, que puede obstaculizar la adopción de acuerdos que requieran unas determinadas mayorías o que recojan el interés mayoritario o casi unánime de la comunidad. Es por eso, que, en este caso, la ley atribuye un valor positivo a la abstención o al silencio del propietario no asistente a la Junta. En este sentido, pues, el consentimiento necesario para que un acuerdo que disminuya las facultades de goce y disfrute de cualquier propietario o propietaria sea válido se produce no sólo cuando éste lo consiente expresamente, sino también cuando la ley -que puede hacerlo y que, además, es la única que puede hacerlo- lo establece.”
Conforme a la doctrina administrativa de la DGDEJ, la Ley atribuye directamente a dicha actitud del ausente el sentido de una declaración de voluntad en sentido positivo que se equipara al consentimiento expreso que exigía el precepto legal de la normativa catalana de propiedad horizontal (art. 553-25.4 del Código Civil de Cataluña) antes de la reforma legal de 2015.
A mayor abundamiento, la RDGSJFP de 27 de julio de 2018, siguiendo el criterio de la Resolución anterior de 17 de enero de 2018, exige un requisito de forma para la inscripción del acuerdo comunitario de prohibición de uso consistente en que el consentimiento de todos los propietarios debe otorgarse en escritura pública, no siendo válido a estos efectos, el consentimiento expresado en el acta comunitaria en cumplimiento de lo exigido por la LPH, tanto si se trata de propietarios asistentes que dieron su consentimiento en junta como si se trata de ausentes que no se opusieron, o de terceros adquirentes que ratificaron dicho acuerdo en nueva junta o de cualquier otra forma que no sea la de otorgamiento de escritura pública. Debemos poner de manifiesto que dicho requisito de forma no está amparado en ningún precepto de la Ley de Propiedad Horizontal, y debemos recordar que su rango de ley no es inferior al de la Ley Hipotecaria, como parece deducirse de la lectura de dichas resoluciones administrativas, vulnerando a mi juicio dicha Resolución el sistema legal de adopción de acuerdos comunitarios que establece la LPH, creando uno distinto que no tiene amparo legal, más allá de una interpretación estricta y carente de justificación sistemática en torno a las limitaciones del derecho de propiedad y el principio hipotecario de tracto sucesivo, que parecen olvidar la naturaleza especial de la comunidad de bienes en propiedad horizontal (art. 396 del Código Civil) y el principio de legalidad que la ampara. En este sentido, se ha pronunciado la RDGDEJ de 7 de enero de 2015, al declarar que el acuerdo comunitario de limitación de uso de elementos privativos que cumple con el quórum legal de la normativa legal de propiedad horizontal no infringe el principio de tracto sucesivo ni la exigencia de interpretación estricta de las limitaciones del derecho de propiedad, en la medida que está amparado por una disposición legal y, por tanto, debe inscribirse dicho acuerdo comunitario.
Resumiendo, y para lo que aquí interesa, la doctrina administrativa expuesta niega de forma indirecta la facultad de representación del presidente en el plano registral, siendo necesaria la concurrencia personal de los propietarios para el otorgamiento de la escritura de elevación a público del acuerdo comunitario objeto de inscripción, a pesar de que el presidente ostente la facultad de elevar a escritura pública acuerdos comunitarios reconocida expresamente en derecho civil catalán en el art. 553-16.1.c) el Código Civil de Cataluña.
B) Convocar y presidir las reuniones de la Junta; sin perjuicio de la que los comuneros puedan solicitar al presidente la convocatoria de junta en los términos del art. 16.1 de la LPH o en su homólogo art. 553-20.2 del Código Civil de Cataluña
C) Velar por el buen funcionamiento de la comunidad y por el cumplimiento de los deberes del secretario y del administrador
Este cometido no está reconocido en la LPH; pero sí en el art. 553-16.1.d) del Código Civil de Cataluña.
Nótese que la norma se refiere solamente a los deberes del secretario y del administrador, y no al del resto de comuneros, mientras que en la versión originaria de este precepto legal (Ley 5/2006) sí que hacía referencia también a estos últimos. También se suprimió en la reforma legal de 2015 la obligación de velar por la buena conservación y el buen funcionamiento de “elementos y servicios comunes”. Esta limitación del alcance objetivo de la norma tiene su razón de ser en que el presidente es un comunero que no tiene por qué ser un profesional de la administración de fincas y, por tanto, la diligencia exigible debe ser muy inferior a la del secretario-administrador cuando este último es un profesional externo de la comunidad, evitando así que deba responder de incumplimientos obligacionales de terceros que no esté a su alcance controlar18.
En ningún caso, esta función del presidente le faculta para cesar al secretario o al administrador, pues es una facultad reservada expresamente por ley a la junta de propietarios (art. 14.a) de la LPH y art. 553-19.2.a) del Código Civil de Cataluña), tal como veremos más adelante.
D) Cualesquiera otras funciones que establezca la ley
Esta previsión es una novedad legal del art. 553-16 del Código Civil de Cataluña a raíz de la reforma de la Ley 5/2015, de 13 de mayo, de modificación del libro quinto del Código civil de Cataluña, relativo a los derechos reales, en aras a evitar una interpretación restrictiva de las funciones del presidente negando la propia norma que estemos ante un numerus clausus19.
E) El presidente como administrador
Prevé el artículo 13.5 de la LPH que si los estatutos no lo determinan o los propietarios no acuerdan elegir a otras personas, para desempeñar tal cargo, será el presidente el que actuará como tal.
No existe pues prohibición de que ambos cargos se ejerzan por la misma persona.
Las funciones en este caso serán las previstas en el artículo 20 de la LPH, que estudiaremos con detalle más adelante.
F) El presidente como secretario de la junta
También si los estatutos no lo determinan o los propietarios no acuerdan elegir a otras personas, actuará el presidente como secretario (art. 13.5 de la LPH).
Sus funciones serán las propias de un secretario, en general; las cuales analizaremos con detalle más adelante.
